裁判字號：臺灣臺中地方法院101年勞簡上字第15號民事判決
裁判日期：民國102年07月19日
裁判案由：給付工資等
臺灣臺中地方法院民事判決101年度勞簡上字第15號上訴人 阮氏 碧玉 （NGUYENTHIBICHNGOC）
丁氏紅 姮（DINHTHIHOHGHANG）訴訟代理人 李克勉 即財團法人台灣省天主教會新竹教區附設越
南外勞配偶辦公室代表人複代理人 阮秋荷
鄭玉琦 被上訴人峰展塑膠股份有限公司法定代理人 陳子萍 訴訟代理人 張繼準 律師複代理人 黃琪雅 律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國101年
2月21日本院沙鹿簡易庭100年度沙勞簡字第6號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國102年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人 阮氏碧玉 新臺幣壹拾陸萬壹仟貳佰伍拾陸元，及自民國一００年六月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人 丁氏紅姮 新臺幣陸萬貳仟陸佰柒拾貳元，及自民國一００年六月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之八，上訴人阮氏碧玉負擔十分之一，上訴人丁氏紅姮負擔十分之一。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人阮氏碧玉為越南國籍人士，自民國98年6月19日起任職於被上訴人公司，月薪新臺幣（下同）17,280元，嗣於100年1月28日遭被上訴人依勞動基準法第11條第4、5款所定「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」、「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由解僱，上訴人阮氏碧玉爰為下列主張：
１、資遣費27,360元：依勞動基準法第17條規定，請求被上訴人給付1年7個月年資計算之資遣費27,360元【計算式：月薪17,280元＋（17,280元×7月÷12月）＝27,360元】。
２、預告期間工資11,520元：依勞動基準法第16條規定，請求被上訴人給付1年7個月年資計算之預告期間工資11,520元【計算式：月薪17,280元÷30日×20日＝11,520元】。
３、少發之加班費190,344元：依勞動基準法第24條規定，上訴人阮氏碧玉任職被上訴人公司期間，長時加班，依上訴人阮氏碧玉平日自行記載之加班紀錄，加班情形詳如起訴狀第3-10頁之統計表（參原審卷第3-10頁），被上訴人合計少發加班費190,344元，上訴人阮氏碧玉自得依勞動基準法第24條規定，請求被上訴人給付之。
（二）上訴人丁氏紅姮為越南國籍人士，自98年11月18日起任職於被上訴人公司，月薪17,280元，嗣於100年1月18日遭被上訴人依勞動基準法第11條第4、5款所定「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」、「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由解僱，上訴人丁氏紅姮爰為下列主張：
１、資遣費18,720元：依勞動基準法第17條規定，請求被上訴人給付1年1個月年資計算之資遣費18,720元【計算式：月薪17,280元＋（17,280元×1月÷12月）＝18,720元】。
２、預告期間工資11,520元：依勞動基準法第16條規定，請求被上訴人給付1年1個月年資計算之預告期間工資11,520元【計算式：月薪17,280元÷30日×20日＝11,520元】。
３、少發之加班費93,984元：上訴人丁氏紅姮任職被上訴人公司期間，長時加班，依上訴人丁氏紅姮平日自行記載之加班紀錄，加班情形詳如起訴狀第12-14頁之統計表（參原審卷第12-14頁，惟第12頁關於98年6月20日至98年6月21日之「依勞動基準法第24條規定，應發給加班工資」欄之672元應更正為432元），被上訴人合計少發加班費93,984元，上訴人丁氏紅姮自得依勞動基準法第24條規定，請求被上訴人給付之。
（三）並聲明：
１、被上訴人應給付上訴人阮氏碧玉229,224元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
２、被上訴人應給付上訴人丁氏紅姮124,224元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人答辯意旨略以：
（一）上訴人2人（以下簡稱「上訴人」，若特別指其中1人再加註姓名）任職被上訴人公司期間，因多次違反工作規則，經被上訴人多次開立勸戒單，仍屢勸不聽，頻頻再犯，被上訴人乃未再為上訴人安排加班，上訴人因而僅能領取基本工資，但到臺灣工作之外勞，大都希望能多加班以領取較高之薪資，其2人乃向被上訴人要求轉換雇主而自願離職。兩造遂於100年1月終止勞動契約，被上訴人並未依勞動基準法第11條第4、5款規定為終止兩造間勞動契約之意思表示通知，故上訴人請求被上訴人給付資遣費及預告期間工資，自非有理。
（二）上訴人任職被上訴人公司期間，每日上下班均有打卡，其加班時數，自應以打卡記載內容為準，被上訴人均已如實給付加班費予上訴人，上訴人所主張之額外加班時數，並非實在，故上訴人請求被上訴人給付少發加班費，亦非有理。
（三）並聲明：
１、上訴人之訴駁回。
２、如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、原審審理結果，認：上訴人並未證明確有其自行製作如起訴狀第3-10頁、第12-14頁之統計表所示之加班時數，另兩造間之勞動契約係因兩造間之合意終止而告消滅，而非由被上訴人依勞動基準法第11條第4、5款規定而為終止。從而，上訴人阮氏碧玉訴請被上訴人給付資遣費27,360元、預告期間工資11,520元及加班費190,344元：另上訴人丁氏紅姮訴請被上訴人給付資遣費18,720元、預告期間工資11,520元及加班費93,984元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。上訴人不服，均提起上訴。
四、上訴人共同上訴意旨略以：
（一）被上訴人確係以勞動基準法第11條規定，終止與上訴人間之勞動契約。兩造於臺中市政府勞工局（下稱勞工局，上訴狀誤為勞保局）為勞資爭議協調前，被上訴人已不讓上訴人工作，並通知 仲介 將上訴人攜出，是兩造實質上早已終止僱傭關係，原審僅以兩造嗣後有出席勞工局之勞資爭議協調，遽認兩造間之僱傭關係係經雙方合意終止，其認事用法，顯有未洽。
（二）上訴人於上訴狀提出之打卡照片（參二審卷第10頁）才是真正之打卡資料，被上訴人提出之打卡資料與前開照片不符，恐屬虛偽，為被上訴人嗣後臨訟所造。
（三）並上訴聲明：
１、原判決廢棄。
２、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人阮氏碧玉229,224元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率（上訴狀係記載「年息」）百分之5計算之利息。
３、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人丁氏紅姮124,224元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率（上訴狀係記載「年息」）百分之5計算之利息。
五、上訴人阮氏碧玉另補充上訴意旨略以：
（一）當時是上訴人丁氏紅姮要求換雇主，伊從未提出轉換雇主之要求，伊是在未被告知之情形下，突然被仲介公司人員即證人 蕭慧薰 帶離被上訴人公司，證人蕭慧薰要將伊帶離被上訴人公司時，問到要換雇主還是要回越南，伊才回答要換雇主。之後在勞工局協調時，因當時的通譯 許金枝 表示，來台灣一次可工作3年，因伊可以留下的時間還長，可以找到新的雇主，當時只有兩個選擇，回越南或換新雇主，因伊想繼續留下來，才同意換新雇主。
（二）由上訴人提出之打卡資料照片可看出，上訴人丁氏紅姮在
7月31日上班時忘記打卡，所以有請小老闆註記上班時間是11點59分，並在下方簽名，故上訴人提出之打卡資料照片係屬真實。又上訴人在被上訴人公司工作時只有一份打卡資料，但非被上訴人在勞工局協調時提出之打卡資料，伊於勞工局協調當時即已提出質疑。
（三）原審卷第178、179頁之薪資明細表是上訴人阮氏碧玉簽名，於簽名當時並無塗改痕跡，若有塗改，應該會在塗改的地方簽名，但被上訴人於二審時提出之薪資明細表原本有立可白塗改的痕跡。至於原審卷被證3之薪資明細表則不實在，並非上訴人阮氏碧玉所簽名，其中g及o與上訴人阮氏碧玉的簽名明顯不同，上訴人阮氏碧玉簽名的o較小較瘦，g最後勾起來的寫法也不同。
（四）被上訴人雖有幫上訴人阮氏碧玉計算加班費，但表示要先代上訴人阮氏碧玉保管，作為萬一上訴人阮氏碧玉逃跑時之保證金，故實際上並未給付加班費，伊才會於勞工局協調時要求被上訴人給付全部之加班費。
六、被上訴人除引用原審答辯意旨外，另補充答辯略以：
（一）兩造係因上訴人要求轉換雇主而自動離職，雙方因而終止勞動契約，並非被上訴人依勞動基準法第11條第4、5款規定終止兩造勞動契約：
１、依卷附勞工局100年11月7日函檢附該局100年2月10日勞資爭議案件協調會議紀錄，就上訴人阮氏碧玉部分，於「七、協調結論」欄第（一）點記載：「資方同意勞方轉換雇主」；100年1月26日勞資爭議案件協調會議紀錄，就上訴人丁氏紅姮部分，於「五、勞方意見」第（五）點記載：「（五）....勞方要求轉換雇主」，於「七、協調結論」欄第（一）點記載：「勞資雙方同意勞方轉換雇主」等內容可知，本件確係上訴人要求轉換雇主自願離職，雙方因而終止系爭勞動契約。上訴人稱被上訴人於勞資爭議協調會之前，即已不讓上訴人工作云云，與上開兩造簽名確認之協調會議內容不符，顯無可採。
２、證人蕭慧薰於原審100年12月13日開庭時，證稱：「被上訴人有表示如果外勞上訴人願意回來，還可以回來工作，但上訴人方面不願意再到被上訴人公司工作」等語，證人許金枝於原審100年12月13日開庭時，亦證稱：「會中資方並沒有表示解僱勞方的話語」等語，足證並無上訴人所指被上訴人依勞動基準法第11條第4款規定終止兩造勞動契約云云之情形，上訴人據此請求給付資遣費、預告工資等，均無理由。
３、證人許金枝於二審作證時，有關上訴人一開始並不主張轉換雇主，在協調會根本沒有提到要不要繼續維持雇主的關係，上訴人係資方要求仲介帶離云云等證述，前後矛盾，亦與其在原審時有關之證述不符，顯有不實，不足憑採：⑴證人許金枝於原審100年12月13日開庭時已明白證稱：「
被告公司（按指被上訴人，下同）也同意原告（按指上訴人，下同）轉換雇主」、「被告公司當時也有表示．．．原告要轉換雇主就讓他轉換」、「在我的感覺他們雙方面似乎早就轉換雇主的情形講好了，仲介也表示已經在辦理轉換的手續了」等語，依此，上訴人在協調會前顯已表達轉換雇主之意願，且已開始辦理轉換雇主之手續。嗣經原審判決將上訴人有關請求資遣費之訴求，以上訴人係自願轉換雇主為由駁回後，證人許金枝始於 鈞院 開庭時更易前詞，轉而證稱：當時上訴人一開始並不主張轉換雇主，在協調會根本沒有提到要不要繼續維持雇主的關係云云，顯僅係附和上訴人上訴理由所為之證述。尤其，證人許金枝於鈞院上開期日開庭時，一方面證稱：「在協調會根本沒有提到要不要繼續維持雇主的關係」云云，惟另方面又緊接著證稱：「在協會中．．．關於轉換雇主的事占很少的比例」等語。是以證人許金枝不唯於鈞院所為之證述，與原審大相逕庭而有不符，即便於鈞院同一期日所為之證述，亦前後矛盾。
⑵證人許金枝於二審時雖證稱：「一月十八日資方要求仲介
帶丁氏紅姮離開資方處所，這部分是我們經過查證後也確實如此」云云，惟經法官進一步詢以證人是如何查證時，證人許金枝又證稱：「我以電話跟仲介公司蕭慧薰詢問勞方現在在哪裡，蕭慧薰表示上訴人二人已經都沒有在峰展公司工作，因為勞資有爭議，至於被帶離的情形我就沒有問」等語。是核證人許金枝與蕭慧薰之談話內容，並無有所謂「資方要求仲介帶丁氏紅姮離開資方處所」之內容，證人許金枝之上開證述，顯僅係證人許金枝自行臆測之內容。
（二）上訴人復稱被上訴人於原審提出之打卡資料不實云云，惟查：
１、依勞工局100年12月29日檢送原審之相關資料，其中有關上訴人阮氏碧玉98年6月至99年12月、上訴人丁氏紅姮98年11月至99年7月之出勤打卡資料，均與被上訴人於原審所提出者相同（參被上訴人於原審提出之被證2、被證4，附於原審卷第57-74、77-84頁，下稱被證2、被證4打卡單）。且上訴人分別自98年6月、11月起，即任職於被上訴人公司，於99年間已分別能書寫自己中文姓名中之「玉」、「姮」二字，對於書寫有自己姓名之打卡單，均能清楚辨識並持以打卡，是被上訴人提出之被證2、被證
4打卡單，確均係上訴人依其上、下班時間親自所為。
２、上訴人任職於被上訴人公司期間之之打卡紀錄，係「萬年牌微電腦音樂打鐘卡」之卡片，惟上訴人於上訴狀所附之打卡卡片，並非「萬年牌微電腦音樂打鐘卡」所紀錄之卡片，是難認上訴人所附照片係其2人於被上訴人公司工作時之打卡紀錄。再者，上訴人於原審已自承並無起訴狀所載加班紀錄之資料可憑，卻於原審判決後，始提出有所謂攝得之打卡照片云云，顯屬虛偽，自非可採。
３、上訴人提出之打卡翻拍照片為99年7月，當時證人 陳鋒展 在「凱狄傑塑膠有限公司」上班，並未於被上訴人公司任職，要無可能在其所謂之打卡卡片上簽名。且該翻拍照片上所謂小老板之簽名，與證人陳鋒展平常之簽名，僅以肉眼觀察，即可看出二者有明顯之不同，是上訴人所提翻拍照片上之簽名，確非證人陳鋒展所為。證人許金枝雖證稱：上訴人告以勞方有時遲到或忘記打卡，沒有打卡的地方，資方的人都會簽名云云，惟稽之上訴人所提翻拍照片，阮氏碧玉於7月23日、7月31日，丁氏紅姮於7月22日並未打卡，惟其上並無任何人員之簽名，就此，顯亦與上訴人所述情形不符。是以上訴人以所謂打卡翻拍照片，主張其起訴時所主張之加班時間為真正云云，顯屬無據。
４、上訴人對於依其等打卡單記載之上、下班時間計算之薪資明細表（即被上訴人於原審提出之被證3、被證5，附於原審卷第75-76、85頁，下稱被證3、被證5薪資明細表）均親自簽收，且為上訴人於原審所不爭執，證人許金枝復證稱：「上訴人二人是說每月都有讓她們簽署二份薪資表，壹份是有加班費的薪資表，壹份是沒有加班費的薪資表」等語，可知被證3、被證5之薪資表均係由上訴人所親自簽署，上訴人阮氏碧玉於鈞院101年6月25日開庭時始翻異前詞，更為主張其並未於被證3薪資表上簽名云云，顯非屬實，自非可採。故由被證2、被證4打卡單與被證3、被證5之薪資明細表相符等情，足證該打卡紀錄確屬真正，益證上訴人起訴狀所載之上班時數確實有誤。
５、被上訴人於原審所提之附表1、附表2（參原審卷第86-9
5頁），僅係對上訴人起訴狀所主張之加班日期、時數作回應，故被上訴人於原審就附表1、附表2之說明應屬誤載。
（三）被上訴人就上訴人任職期間之加班費均已發給。上訴人丁氏紅姮於勞工局協調時僅請求加班費之差額，本件卻起訴請求全部加班費，主張前後不一。至於上訴人阮氏碧玉於鈞院102年5月24日開庭時始陳稱：加班費係由公司暫時保管云云，則與事實不符，且上訴人阮氏碧玉前此未曾有此等主張，亦與證人許金枝於鈞院101年6月25日所證：
「丁氏紅姮說她有加班，但是加班費給不夠，所以要求『差額』…阮氏碧玉才順著資方的陳述，主張資方都沒有給付加班費」之內容不符。再者，上訴人任職期間，仲介每月均會前往被上訴人公司處理上訴人之相關事務，倘如上訴人所稱其任職期間，每月加班費均未發給，上訴人豈會從未與仲介反應？且證人蕭慧薰亦到庭證稱於帶離上訴人阮氏碧玉時，有幫忙將薪資部分結算，如果被上訴人未給付加班費，上訴人阮氏碧玉怎可能不向仲介反應。就此，益證上訴人阮氏碧玉所言不實。
（四）並聲明：上訴駁回。
七、兩造經受命法官試行整理並簡化爭點，結果如下（參二審卷第28頁背面、第228頁，部分文字依本判決用語調整）：
（一）本件不爭執事項（並採為本判決之基礎）：
１、上訴人分別自98年6月19日及98年11月18日起，任職於被上訴人公司，月薪17,280元，時薪72元，每日正常工時8小時。
２、上訴人丁氏紅姮、阮氏碧玉先後於100年1月18日、100年1月28日由仲介公司人員帶離被上訴人公司，迄今均未返回被上訴人公司工作。
（二）兩造爭執事項：
１、上訴人主張被上訴人公司因業務減縮及上訴人不能勝任為由，解僱上訴人，是否有據？被上訴人抗辯上訴人是自願離職（轉換雇主）是否有理？
２、上訴人主張資遣費及預告期間工資，是否有據？又其計算標準應為如何？
３、兩造所爭執之加班費計算標準，應以上訴人所主張如起訴狀第3-10頁、第12-14頁所示統計表之時數為據？或以被上訴人公司所提出之打卡卡片為據？
八、得心證之理由：
（一）上訴人主張被上訴人公司因業務減縮及上訴人不能勝任為由，解僱上訴人等語，為被上訴人所否認，並以上訴人是自願離職（轉換雇主）等語置辯。故本件首應審究者為兩造間勞動契約之終止事由以何造主張為可採。
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。最高法院19年上字第2345號判例可資參照。
２、經查，擔任天鼎人力資源管理顧問公司仲介專員之證人蕭慧薰於原審時結證稱：「．．．原告二人（按即上訴人）在被告公司（按即被上訴人）工作的時候，因為被扣款，所以曾經問我可不可以換老闆。我接到原告電話後有詢問被告，被告公司不希望原告用轉換雇主的方式離開被告公司，認為如果她們不想在被告公司做，就回越南去，或是叫他們繼續留在被告公司好好工作，原告方面希望換雇主，而不要回越南。我有告訴被告外勞轉換雇主是他們的權利，不能強迫他們一定要回越南。當初協調（按指勞工局勞資爭議協調）是外勞（按即上訴人）直接向勞工局接洽的．．．在會議中證人 許小姐 （按即臺中市政府勞資爭議協調紀錄人員許金枝）有告訴我，如果還沒有達成協調的結論，外勞還是要回去原公司工作，我有告知兩造，被告有表示如果外勞原告願意回來，還可以回來工作，但原告方面不願意再到被告公司工作．．．」等語（參原審卷第
139頁）；於二審時則結證稱：「（問：你於100年1月18日、100年1月28日將上訴人丁氏紅姮、阮氏碧玉帶離被上訴人公司前，渠等2人曾否向你或外勞仲介公司表示①希望換雇主？．．．你或外勞仲介公司如何處理？）阮氏碧玉的部分，因為她常常犯錯，我和公司其他同事已經去過公司協調處理好幾次，她沒有直接跟我表示要換雇主，但我有聽參與協調的同事說阮氏碧玉想要換雇主。我們每一次去協調都是在處理碧玉犯錯，雇主要扣多少錢的問題．．．雇主有就碧玉犯錯的部分照相，並提出客戶求償的金額，因為常常被扣薪水，阮氏碧玉有跟公司小姐提過是不是可以換雇主，我們的立場都是勸她好好做，做滿三年才能賺到錢。丁氏紅姮部分，本來工作做得不錯，但到後期，可能有交男朋友常會夜歸，我們有幾次就勸她不要太晚回來，要遵守公司的規定，以免影響工作安全，後來丁氏紅姮就向我們表示她想要換雇主，我們有問公司的意思，公司表示看她要繼續留下來做到期滿或回母國或想轉換雇主，公司都尊重她的意願，後來丁氏紅姮請我們幫她安排換雇主，所以我去帶丁氏紅姮離開被上訴人公司的時候，當場就有把她的薪資算清楚。．．．」、「（問：你於100年1月18日、100年1月28日將上訴人丁氏紅姮、阮氏碧玉帶離被上訴人公司前，被上訴人公司曾否向你或外勞仲介公司反應不想再繼續雇用上訴人2人？有無表示已無工作可再安排給上訴人？）我們之前去協調時，都是在處理她們犯錯的事情，被上訴人公司從來沒有表示不想要僱用丁氏紅姮，希望她能夠做到期滿，是丁氏紅姮主動跟我們表示她想換雇主，公司也有同意，所以我們才幫丁氏紅姮安排換雇主的手續。阮氏碧玉的部分，因為她經常犯錯，經過協調過好幾次後，公司表示現在公司工作也比較少，阮氏碧玉要不要回母國再重新申請其他的工作，在這之前，阮氏碧玉從來沒有提過她要離開被上訴人公司，我們將公司的意見反應給阮氏碧玉瞭解，阮氏碧玉表示她不想回國，如果公司認為她不適任的話，她想要換雇主。」、「〔問：妳於原審證述上訴人2人曾向妳詢問可否換老闆，係何時之事？當時對話內容？（提示原審卷第139頁）〕我的講法沒有矛盾，以我們的立場都是希望外勞在公司好好工作，但是如果外勞想要換雇主，原有的雇主也不能強迫她留下來；但是公司如果一直表示外勞不適任，以外勞的立場，她們不想回國，當然就會想要換雇主。」、「（問：雇主在跟你反應阮氏碧玉是否有考慮要回國重新申請工作的同時，是否也有提到如果她不想回國，就在公司好好工作，讓勞工去選擇？）是。」、「（問：你為何於100年1月18日將上訴人丁氏紅姮帶離被上訴人公司？事先是否通知上訴人丁氏紅姮要於是日將她帶離被上訴人公司？當日自你到達被上訴人公司至帶離上訴人丁氏紅姮，約計有多久時間？你到達被上訴人公司時，上訴人丁氏紅姮正在做何事？行李是否已經備妥？）丁氏紅姮向我表示要換雇主，我詢問公司，公司有同意，我就過去接丁氏紅姮，我事先有請公司小姐聯絡丁氏紅姮，以便她準備行李，我當天去接丁氏紅姮離開時，丁氏紅姮已經將行李準備妥當，她當天沒有再工作，在等我去接她。我到公司要接丁氏紅姮一直到帶離公司約一、二個小時，我在處理相關文件簽署及幫丁氏紅姮結算薪資的事。」、「（問：你為何於100年1月28日將上訴人阮氏碧玉帶離被上訴人公司？事先是否通知上訴人丁氏紅姮要於是日將她帶離被上訴人公司？當日自你到達被上訴人公司至帶離上訴人丁氏紅姮，約計有多久時間？你到達被上訴人公司時，上訴人丁氏紅姮正在做何事？行李是否已經備妥？）我現在有一點記憶模糊，如果依照阮氏碧玉所講的，應該是被上訴人公司覺得她犯很大的錯誤，才會臨時通知我過去帶阮氏碧玉離開。」、「（上訴人阮氏碧玉稱：當天都沒有人通知我，我不知道當天要離開）如果上訴人阮氏碧玉這樣陳述，應該是公司覺得她犯很大的錯，仲介公司小姐來不及通知阮氏碧玉，或是小姐電話聯絡時，可能是阮氏碧玉沒有接到，不然我會希望勞工先將行李收拾好，我再過去帶，這樣才能節省時間。我現在對於阮氏碧玉是不是有將行李收拾好我再去接她已經沒有印象了。我到達後也是有辦理相關轉換雇主的文件簽署，如剛才提出的資料，薪資部分也是有幫阮氏碧玉結算。」等語（參二審卷第104頁背面至第106頁）。比較證人蕭慧薰先後二次到庭之證述內容，可知其於二審時之證言較為詳細，故依證人蕭慧薰之證言欲探求事件原貌時，自當以其於二審時之證詞為準，堪先認定。另參酌證人蕭慧薰與兩造間均無特殊親誼，僅係處理外籍勞工事宜之仲介專員，應無偏袒任何一方之必要；且於到院證述前，業已具結，有證人結文附卷可稽（參二審卷第109頁），衡情，亦無甘冒自身觸犯偽證罪責，而故意虛捏事實之可能；再者，遍觀本件全卷，兩造均未提出任何證據足以推翻證人蕭慧薰於二審時之證言，堪認證人蕭慧薰於二審時所為證述，確屬實在，堪予採信。
３、而依證人蕭慧薰於二審時之上開證言，可知上訴人丁氏紅姮係因主動要求轉換雇主，並經被上訴人同意後，證人蕭慧薰始將上訴人丁氏紅姮帶離被上訴人公司，並非被上訴人單方面將上訴人丁氏紅姮解僱，故被上訴人公司抗辯稱：係上訴人丁氏紅姮自願離職（轉換雇主）等語，即屬有據。另勞工局外籍勞工諮詢服務人員即證人許金枝於原審時雖結證稱：「．．．（按指上訴人丁氏紅姮）有表示公司不要他．．．」等語（參原審卷第139頁背面），於二審時復結證稱：「（問：你與上訴人二人接洽過程中，上訴人二人有無提到她們當初被仲介公司帶離峰展公司的情形？）上訴人二人都有提到不是她們願意要離開的，而且都沒有事先通知要將她們帶離峰展公司，是很突然的事情，後來勞方要如何安置，去向如何，都是後來協調時候才具體討論的。上訴人二人均有表示在被仲介人員帶離之前，她們都沒有表示要轉換雇主。」等語（參二審卷第54頁背面），但證人許金枝並非親自見聞上訴人丁氏紅姮被帶離被上訴人公司之經過，純係聽聞上訴人丁氏紅姮之單方說詞，而屬傳聞，自無法以證人許金枝之上開證詞，即資為有利於上訴人丁氏紅姮此部分主張之徵憑。此外，上訴人丁氏紅姮又未能提出任何證據以實其說，揆諸前揭舉證責任分配原則，上訴人丁氏紅姮主張被上訴人因業務減縮及上訴人丁氏紅姮不能勝任而將之解僱云云，即不能採信。是以上訴人丁氏紅姮與被上訴人間之勞動契約係經雙方合意而告終止之事實，應臻明確，洵堪認定。
４、另查：⑴上訴人阮氏碧玉於100年8月28日被證人蕭慧薰帶離被上
訴人公司之前，因經常犯錯，證人蕭慧薰曾多次前往被上訴人公司協調，而後，是被上訴人先向證人蕭慧薰表示：因公司當時之工作比較少，阮氏碧玉要不要回母國再重新申請其他的工作等語，經證人蕭慧薰詢問上訴人阮氏碧玉後，上訴人阮氏碧玉因不想回國，才回應倘若被上訴人認為她不適任，則想換雇主等情，業據證人蕭慧薰於二審時證述綦詳，已如前述。
⑵證人許金枝於二審時亦結證稱：「〔問：依原審卷第113
、115頁之協調會議紀錄（提示），在勞工局協調結論均列有「資方同意勞方轉換雇主」，此項結論是勞資雙方在勞工局協調後才達成之協議，還是到勞工局協調前，上訴人丁氏紅姮、阮氏碧玉已要求要換雇主，而被上訴人亦已同意？〕阮氏碧玉一開始並不主張轉換雇主，她是想要向資方要回她該要的錢，就要離境了，因為資方已經不要她在那邊工作了，阮氏碧玉考量到轉換雇主的機會後，表示如果資方將少給她的錢給她，阮氏碧玉願意離境，但是後來因為雙方協調不成，阮氏碧玉表示要進行訴訟，所以我才建議先同意轉換雇主，一邊辦理轉換雇主的手續，一邊與峰展公司進行訴訟。．．．」、「一月十七日1955有受理一通檢舉電話，檢舉資方即峰展公司非法聘僱其他外勞，是何人檢舉的，我並不了解。阮氏碧玉於一月二十八日打1955專線時，以及後來在協調會上與我碰面時，都有表示資方懷疑是她去檢舉的，所以後來是資方不給她工作，請仲介公司帶她離開，後來經過我們查證結果確實是資方請仲介公司來帶阮氏碧玉離開。阮氏碧玉於壹月二十八日打1955請求緊急安置，表示連仲介都不收留她，所以我們才安排安置的部分，才會納入二月十日的協調，一起處理加班與轉換雇主的爭議。」、「〔問：你於原審證稱：當初有詢問被上訴人公司在上訴人轉換雇主前，是否要讓上訴人繼續在被上訴人公司工作，因雙方已破裂，所以資方也不願意在上訴人申請轉換雇主完成前，繼續讓上訴人在被上訴人公司工作，因為被上訴人公司也有表示他們已經沒有訂單了等語（提示原審卷第139頁背面及第140頁筆錄），請就雙方協調時關於是否繼續勞雇關係之洽談經過情形（時間、在場人、談話內容等），請再說明。〕在協調會根本沒有提到要不要繼續維持雇主關係，重點就是錢的部分，及轉換雇主即上訴人的去向，在協調會中主要是在談錢的問題，關於轉換雇主的事占很少的比例。會議中會記載資方同意勞方轉換雇主，是因為協調後上訴人二人均同意轉換雇主，峰展公司也同意上訴人轉換雇主，因為資方表示沒有工作可以安排給她們，要轉換就給她們轉換，如果不轉換，看她們要否離境。」等語（參二審卷第53頁背面至第54頁背面）。
⑶綜合證人蕭慧薰、許金枝之上開證言，可知就上訴人阮氏
碧玉部分，係被上訴人先向證人蕭慧薰表示：因公司當時之工作比較少，阮氏碧玉要不要回母國再重新申請其他的工作等語，繼而在未事先告知上訴人阮氏碧玉之情形下，即通知證人蕭慧薰將上訴人阮氏碧玉帶離被上訴人公司；上訴人阮氏碧玉則是迄至在勞工局協調之初，仍尚無要轉換雇主之意；嗣後係因雙方已經失和，被上訴人公司亦無訂單而無適當工作可供安置，惟上訴人阮氏碧玉仍想留在臺灣工作，故在證人許金枝之建議下，上訴人阮氏碧玉才先同意轉換雇主。此由本院另向行政院勞工委員會（下稱勞委會）調取上訴人阮氏碧玉轉換雇主之相關資料中，由被上訴人提出之轉換雇主申請資料關於轉換雇主原因係記載「經勞工局勞資會議協調轉出」等語（參二審卷第175、179頁），亦可佐證上訴人阮氏碧玉與被上訴人間之勞動契約係在勞工局協調時，始達成轉換雇主之合意。而參照證人許金枝之前開證述，前述轉換雇主之合意，用意無非係在先行解決上訴人阮氏碧玉在被帶離被上訴人公司後，可否另覓他職或須先離境之問題，而非如上訴人丁氏紅姮之情形，係上訴人阮氏碧玉主動提出或自願離職，至為灼然。
⑷被上訴人雖舉證人許金枝於原審時證稱：「．．．被告並
沒有在會中表示原告有何違規情事，被告予以解僱。被告公司當時也有表示公司的訂單也比較少了，原告要轉換雇主就讓它轉換，會中資方並沒有表示解僱勞方的話語，會中主要都是針對錢的部分。在我的感覺他們雙方面似乎早就轉換雇主的情形講好了，仲介也表示已經在辦理轉換的手續了，會中主要是針對薪資的問題在討論．．．」等語（參原審卷第139頁背面），及證人蕭慧薰於二審時結證稱：「（問：雇主在跟你反應阮氏碧玉是否有考慮要回國重新申請工作的同時，是否也有提到如果她不想回國，就在公司好好工作，讓勞工去選擇？）是。」等語（參二審卷第105頁），欲佐其說。但查：
①上訴人丁氏紅姮與被上訴人間確實是在勞工局協調前，即
已達成轉換雇主之合意乙節，已審認如前。另對照上訴人向勞工局申請勞資爭議協調之會議紀錄（參原審卷第150、161、176頁）及本院向勞委會所調取之上訴人轉換雇主相關資料（參二審卷第163、164、175、179頁），可知勞工局為上訴人丁氏紅姮先後於100年1月26日、同年2月10日召開協調會，上訴人阮氏碧玉部分則於同年2月10日召開協調會；而被上訴人係於100年1月31日即填具同意上訴人丁氏紅姮轉換雇主之申請文件，並於同年2月8日向勞委會提出申請，而後於同年2月23日始填具同意上訴人阮氏碧玉轉換雇主之申請文件，並於同年3月7日向勞委會提出申請。則依被上訴人向勞委會提出轉換雇主之申請時間，可知在100年2月10日勞工局為上訴人召開協調會前，僅有上訴人丁氏紅姮部分業已提出申請，故證人許金枝於原審證稱：「．．．在我的感覺他們雙方面似乎早就轉換雇主的情形講好了，仲介也表示已經在辦理轉換的手續了，會中主要是針對薪資的問題在討論．．．」等語，應係指上訴人丁氏紅姮部分，而與上訴人阮氏碧玉無涉，堪予認定。被上訴人以此為據，欲證明上訴人阮氏碧玉與被上訴人間早於勞工局協調前，即已合意轉換雇主，自不可採。
②而按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契
約：四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。勞動基準法第11條第4款定有明文。次按終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。民法第
263條準用第258條亦有明定。且按終止勞動契約之意思表示，法律上並未限定其表示方法，無論其為明示或默示，均可發生效力（最高法院29年上字第1633號參照）。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。最高法院29年上字第762號判例可資參照。在本件中，被上訴人於勞工局協調會時，縱使未為任何解僱上訴人阮氏碧玉之意思表示，然依前述，被上訴人先前已先透過證人蕭慧薰向上訴人阮氏碧玉轉達因被上訴人公司目前工作較少，上訴人阮氏碧玉是否考慮回母國再重新申請其他工作之意思，足見被上訴人已有以「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」之理由，欲將上訴人阮氏碧玉解僱之想法。雖然依證人蕭慧薰所證，被上訴人當時另有提到如果上訴人阮氏碧玉不想回國，就要好好工作等情，但由上訴人阮氏碧玉之後繼續工作至100年1月28日被帶離時為止，以及證人 許金枝證 稱：於協調之初，上訴人阮氏碧玉並不主張轉換雇主等語，可知上訴人阮氏碧玉並未選擇回母國再重新申請其他工作，並無被上訴人所指自願離職之情形。之後，被上訴人又於100年1月28日，在未事先告知上訴人阮氏碧玉之情況下，突然通知證人蕭慧薰將上訴人阮氏碧玉帶離被上訴人公司，不再安置上訴人阮氏碧玉，顯然即以實際行動，具體化被上訴人先前想要解僱上訴人阮氏碧玉之想法，揆諸前揭判例意旨，應認被上訴人於100年1月28日通知證人蕭慧薰將上訴人阮氏碧玉帶離時，即係被上訴人以勞動基準法第11條第4款規定，向上訴人阮氏碧玉為終止雙方勞動契約之意思表示，並經上訴人阮氏碧玉當場收受，而立即生終止之效果。故上訴人阮氏碧玉主張被上訴人以勞動基準法第11條第4款規定，將之解僱等語，確有所憑，堪予採信；被上訴人抗辯：係上訴人阮氏碧玉自願離職（轉換雇主）云云，顯非事實，並不可採。
（二）上訴人主張資遣費及預告期間工資，是否有據？又其計算標準應為如何？
１、按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依前開規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準法第16條第1項、第4項定有明文。又按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。同法第17條亦有明定。
２、經查，上訴人阮氏碧玉主張其自98年6月19日起，任職於被上訴人公司等情，為被上訴人所不爭執，堪信實在。而被上訴人嗣於100年1月28日，未經預告，即以勞動基準法第11條第4款所定「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」事由，將上訴人阮氏碧玉解僱乙節，又經本院審認詳確，則上訴人阮氏碧玉主張被上訴人應依前開規定，給付資遣費及預告工資，於法有據。茲就上訴人阮氏碧玉得請求金額，說明如下：
⑴預告期間工資部分：
上訴人阮氏碧玉在被上訴人公司繼續工作期間自98年6月19日起至100年1月28日止，年資為1年7月又10日（98年6月19日亦算入），則被上訴人應給付上訴人阮氏碧玉之預告期間工資為11,520元【計算式：月薪17,280元÷30日×20日＝11,520元】。
⑵資遣費部分：
查上訴人阮氏碧玉在被上訴人公司任職，每月底薪為17,280元，每月加班時數，另發給加班費，且上訴人阮氏碧玉每月均有加班等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人於原審所提出之原證3薪資明細表（參原審卷第75-76頁，惟該表所列加班費金額並不實在，詳後述）可資參佐，堪信實在。而依勞動基準法第2條第4款前段規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，故在計算被上訴人應給付上訴人阮氏碧玉之資遣費時，本應以上訴人阮氏碧玉10
0年1月28日前六個月內所領取之工資總額除以該期間之總日數所得之金額，再依上訴人阮氏碧玉之年資，計算1又12分之8個月之平均工資，但因上訴人阮氏碧玉在本件中僅請求1又12分之7個月、每月以17,280元計算之資遣費，低於法律所定之金額，自應准許。從而，上訴人阮氏碧玉請求被上訴人給付資遣費27,360元【計算式：月薪17,280元＋（17,280元×7月÷12月）＝27,360元】，為有理由，應予准許。
３、至於上訴人丁氏紅姮雖亦請求被上訴人給付資遣費及預告期間工資，但因上訴人丁氏紅姮係自願離職，並非被上訴人依勞動基準法11條第4、5款規定，將之解僱，業已詳述如前，核與勞動基準法第16條、第17條均以雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，始有適用，即屬有間。從而，上訴人丁氏紅姮請求被上訴人給付資遣費18,720元及預告期間工資11,520元，於法不合，非有理由。
（三）兩造所爭執之加班費計算標準，應以上訴人所主張如附表
一、二「加班時數」之「上訴人主張」欄所載時數為據？或以被上訴人公司所提出之打卡卡片為據？
１、按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。勞動基準法第24條定有明文。本件上訴人 主張渠 等在被上訴人公司任職之月薪為17,280元，每日工資576元（計算式：17,280元÷30日＝576元），每小時工資72元（計算式：576元÷8小時＝72元），每日加班2小時之加班費為192元【計算式：（72×
2）＋（72×1/3×2）＝192）】，每日加班3小時之加班費為312元【計算式：（72×3）＋（72×1/3×2）＋（72×2/3×1）＝312】，每日加班4小時之加班費為432元【計算式：（72×4）＋（72×1/3×2）＋（72×2/3×2）＝432】，每日加班6小時之加班費為
672元【計算式：（72×6）＋（72×1/3×2）＋（72×2/3×4）＝672】等情，為被上訴人所不爭執，堪先認定為真。
２、次按私文書應由舉證人證其真正。民事訴訟法第357條前段定有明文。本件上訴人主張渠等之加班時數分別如起訴狀第3-10頁、第12-14頁之統計表，雖為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人之出勤紀錄如被證2、被證4打卡單云云，但上訴人於勞工局協調時，即主張被上訴人提出之被證2、被證4打卡單並非渠等任職期間實際之打卡單，並提出任職期間自行拍攝之打卡單手機畫面翻拍照片為證（參二審卷第10頁），揆諸前揭說明，自應由被上訴人就被證2、被證4打卡單確係上訴人任職期間之打卡紀錄乙節，先負舉證責任。經查：
⑴證人許金枝於二審時係結證稱：「〔問：上訴人丁氏紅姮
、阮氏碧玉先後於100年1月26日、100年2月10日在勞工局協調時，被上訴人提出原審卷第163-194頁之打鐘卡（按與被證2、被證4打卡單相同內容），上訴人阮氏碧玉、丁氏紅姮有無反應並非渠等平日之打鐘卡？（提示原審卷第113、115、117頁之協調會議紀錄、第156、15
7、163-194頁之打鐘卡影本）〕上訴人二人都有反應，峰展公司提出的薪資表、打卡紀錄都不是她們真實的那一份。」、「（問：勞工局有何處理？）有問峰展公司，但峰展公司表示公司提出的資料就是實際的資料。公司本來只有提出薪資表，並且表示根本沒有安排上訴人二人加班，怎麼會有加班費，勞方即上訴人二人是說每月都有讓她們簽署二份薪資表，壹份是有加班費的薪資表，壹份是沒有加班費的薪資表，我們有請資方提供更具體資料，資方最後才願意拿出打卡紀錄。我講的這些過程都是101年2月10日上訴人二人一起到勞工局協調時發生的事。資方提出的打卡紀錄可以看出上訴人二人有時候是有加班的，勞方還是堅持資方提出的打卡紀錄不是她們的，因為她們實際加班的打卡紀錄比資方提出來的紀錄還多。．．．」、「〔問：在勞工局協調時，上訴人阮氏碧玉或丁氏紅姮有無提到曾用手機拍過打鐘卡紀錄？是否出示二審卷第10頁之手機畫面（提示二審卷第10頁之照片）？〕在協調會結束後已經做完會議記錄，阮氏碧玉有提到她有用手機拍實際打卡紀錄，並且有把手機畫面給我看，畫面內容確實就是打卡資料，但是我不能確定是否就是庭提照片，阮氏碧玉還有提到她也有幫丁氏紅姮實際打卡紀錄拍照，所以我看到的手機畫面就是有二個人的打卡紀錄。」、「（問：當時阮氏碧玉有無跟你提到手機畫面內打卡紀錄，有峰展公司小老闆填載及簽名的地方，跟峰展公司於協調會中提出的打卡紀錄不一樣？）資方拿打卡紀錄出來時，勞方說不是實際打卡紀錄，我們有問勞方如何確定，勞方說有時候遲到或某某原因忘記打卡，卡片會有空白，沒有打卡的地方，資方的人會簽名，但是資方拿出來的打卡紀錄，並沒有她們忘記打卡由資方簽名的情況，當時阮氏碧玉有以資方提出來的打卡紀錄，來做解釋，並說明哪一天（阮氏碧玉當時所講的詳細日期我已經忘記了）她有漏打卡情況，資方有做紀錄，但是資方現在拿出來紀錄並不是這樣，這是在會議中說的。會議後阮氏碧玉才拿出手機畫面給我看。」等語（參二審卷第52-53頁）。而審酌證人許金枝係勞工局之外籍勞工諮詢服務人員，與兩造間均無特殊親誼，應無偏袒任何一方之必要；且於到院證述前，業已具結，有證人結文附卷可稽（參二審卷第58頁），衡情，亦無甘冒自身觸犯偽證罪責，而故意虛捏事實之可能；再者，遍觀本件全卷，亦查無證人許金枝有為虛偽證述之事實，堪認證人許金枝之上開證詞，確屬親聞，堪予採信。基此，上訴人既於100年2月10日在勞工局協調時，即已主張其於上訴狀所附之手機拍攝畫面翻拍照片，方為渠等任職被上訴人公司期間之實際打卡紀錄，被證2、被證4打卡單並非真實等語，顯見該等主張及翻拍照片並非臨訟杜撰；且上訴人前此又只在被上訴人公司上班，對照上開手機拍攝畫面翻拍照片及被證2、被證4打卡單，可知打卡之時間大部分重疊，衡諸常理，上訴人亦無可能分身在不同地點打卡；此外，又無任何證據足證上開翻拍照片係上訴人虛假製作。據上，上訴人主張上開手機拍攝畫面翻拍照片中之打卡紀錄，方為渠等真正打卡資料等語，已非無稽。
⑵復次，被上訴人對於該公司確實有製作二種版本之薪資明
細表，一份是有加班費（按即被證3、被證5薪資明細表），一份是無加班費（參原審卷第153-154、178-179頁），無加班費之版本係當時為免因加班費之問題違反相關法令，因應勞工局檢查所用等情，亦自承在卷（參二審卷第77頁），且有前開二種版本之薪資明細表附卷可稽。由此可知，被上訴人就依法應向勞工局陳報之薪資明細表，都能偽作不同版本，且將不實薪資紀錄提出予勞工局檢查，足見被上訴人之經營心態並不老實，被證2、被證4打卡單是否符實、是否絕無使用上訴人所指之其他品牌打卡鐘，更加啟人疑竇。
⑶再者，被上訴人既謂被證3、被證5薪資明細表為真，則
為正確計算被上訴人每月應發給上訴人之加班費，被上訴人自當有符合被證3、被證5薪資明細表「加班費」欄之出勤紀錄可佐。然以被上訴人依上訴人所主張之加班日期與被證4打卡單核對後所製作之附表1（參原審卷第86-9
2頁）、附表2（參原審卷第93-95頁），與被證3、被證5薪資明細表相互比對結果，卻未能完全相符，析述如下：
【上訴人阮氏碧玉部分】雖大部分之月份均相吻合，惟仍有以下各月份係不相符合：
①99年8月份：依被證2打卡單所示，上訴人阮氏碧玉加班
時數除如附表1關於99年8月份之統計，另應加計8月5日、8日各加班2小時，合計加班時數為42小時，應領加班費合計為4,032元【計算式：3,648＋（192×2）】，但依被證3薪資明細表「加班費」欄所載卻為3,840元。
②99年9月份：依被證2打卡單所示，上訴人阮氏碧玉加班
時數除如附表1關於99年9月份之統計，另應加計9月6日、13日、22日、23日各加班2小時，合計加班時數為40小時，應領加班費合計為3,840元【計算式：3,072＋（
192×4）】，但依被證3薪資明細表「加班費」欄所載卻為3,648元。
③99年12月份：依被證2打卡單所示，上訴人阮氏碧玉加班
時數除如附表1關於99年12月份之統計，另應加計12月6日加班1小時，合計加班時數為38小時，應領加班費合計為3,648元（計算式：3,552＋96），但依被證3薪資明細表「加班費」欄所載卻為4,032元。
【上訴人丁氏紅姮部分】除99年6月份有吻合外，其餘各月份均不相符，情形如下：
①98年12月份：依被證4打卡單所示，上訴人丁氏紅姮加班
時數如附表2關於98年12月份之統計，即加班合計16小時，應領加班費合計為1,536元，但依被證5薪資明細表「加班費」欄所載卻為1,728元。
②99年1月份：依被證4打卡單所示，上訴人丁氏紅姮於當
月均未加班，應無加班費可領取，但依被證5薪資明細表「加班費」欄所載卻為2,304元。
③99年2月份：依被證4打卡單所示，上訴人丁氏紅姮加班
時數如附表2關於99年2月份之統計，即加班合計16小時，應領加班費合計為1,536元，但依被證5薪資明細表「加班費」欄所載卻為2,304元。
④99年3月份：依被證4打卡單所示，上訴人丁氏紅姮加班
時數如附表2關於99年3月份之統計，即加班合計64小時，應領加班費合計為6,144元（計算式：5,568＋576），但依被證5薪資明細表「加班費」欄所載卻為5,584元。
⑤99年4月份：依被證4打卡單所示，上訴人丁氏紅姮加班
時數如附表2關於99年4月份之統計，即加班合計48小時，應領加班費合計為4,608元（計算式：4,416＋192），但依被證5薪資明細表「加班費」欄所載卻為4,992元。
⑥99年5月份：依被證4打卡單所示，上訴人丁氏紅姮加班
時數除如附表2關於99年5月份之統計，另應加計5月3日加班2小時，合計加班時數為54小時，應領加班費合計為5,184元（計算式：4,992＋192），但依被證5薪資明細表「加班費」欄所載卻為5,568元。
⑦99年7月份：依被證4打卡單所示，上訴人丁氏紅姮加班
時數如附表2關於99年7月份之統計，即加班合計28小時，應領加班費合計為2,688元，但依被證5薪資明細表「加班費」欄所載卻為3,456元。
是以由被證2、被證4打卡單未能與被證3、被證5薪資明細表「加班費」欄所示金額完全吻合等情，足徵上訴人主張被證2、被證4打卡單並非渠等任職時實際之打卡資料等語，益顯不虛。
⑷據上所述，被上訴人雖否認上訴人提出之手機畫面翻拍照
片是被上訴人公司使用之打卡單，且被上訴人法定代理人之女，同時亦係被上訴人公司特助之證人 陳怡文 於原審時結證稱：公司自98年起迄今，只有使用一個打卡鐘等語（參原審卷第139頁），但被上訴人就薪資明細表已有製作不同版本之不誠信行為，且被證2、被證4打卡單與被證
3、被證5薪資明細表又多不相符，被上訴人復未能提出合理之說明，堪認上訴人主張被證2、被證4打卡單並非真實等語，應屬實在，足以採信。
３、另按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。勞動基準法第30條第5項定有明文。又按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實；前開情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。民事訴訟法第282條之1第1項、第345條第1項分別有明定，且依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴程序均準用之。在本件中，上訴人主張渠等之加班時數分別如起訴狀第3-10頁、第12-14頁之統計表，雖未能提出完整之出勤紀錄加以佐實，但依勞動基準法第30條第5項規定，勞工之出勤卡係由雇主保存，此由本件亦由被上訴人提出被證2、被證4打卡單原本，即可證之。而依前述，被上訴人所提出之被證
2、被證4打卡單既非上訴人任職期間真實之出勤紀錄，自應由被上訴人提出真正之打卡單，供上訴人主張使用及本院審酌判斷。惟被上訴人自原審時起，始終辯稱只有被證2、被證4打卡單，而未再提出任何出勤卡，嗣經本院於102年5月24日言詞辯論期日，曉諭兩造，依現有卷證，本院認被上訴人提出之被證2、4打卡單並不實在，倘若被上訴人未能提出真正之打卡紀錄，將依前揭規定，認上訴人主張之加班時數為實在，並請兩造就此為辯論，同時諭知被上訴人應提出符合被證3、被證5薪資明細表「加班費」欄所載金額及時數之出勤紀錄到院，有該次言詞辯論筆錄在卷可參（參二審卷第213頁及背面），但被上訴人迄至102年6月14日最後一次言詞辯論期日時，仍未提出其他出勤資料到院，揆諸前揭規定，被上訴人顯有故意將上訴人真實之打卡單隱匿，而妨礙上訴人使用之情事，且無正當理由不從提出文書之命，上訴人復無其他方法得以佐實自己加班時數之事實，本院綜合各情，認上訴人阮氏碧玉主張其加班時數如起訴狀第3-10頁之統計表，被上訴人應給付加班費合計190,344元；上訴人丁氏紅姮主張其加班時數如起訴狀第12-14頁之統計表，被上訴人應給付加班費合計93,984元等事實，均為真實，堪予採信。
４、被上訴人另抗辯稱：業已給付上訴人阮氏碧玉如被證3薪資明細表「加班費」欄所載金額等語，雖為上訴人阮氏碧玉於原審時所不爭執，但於二審程序之102年5月24日言詞辯論期日則矢口否認，改稱：被證3薪資明細表上之簽名非伊所為，且被上訴人當初只是先幫伊計算，並表示要代為保管加班費，故未實際發給分文云云。然查，被上訴人係於100年2月10日勞工局協調時，即提出被證3薪資明細表，迨至102年5月24日本院二審言詞辯論時止，期間逾2年之久，並歷經勞工局協調會、原審審理期間及二審程序多次開庭，甚者，上訴人阮氏碧玉於原審時，猶有委任財團法人法律扶助基金會台中分會之律師協助訴訟，倘若被上訴人所提出之被證3薪資明細表確屬不實，上訴人阮氏碧玉顯然有許多機會可以提出駁斥或質疑，但上訴人阮氏碧玉始終未曾否認被證3薪資明細表之真正，遲至本件訴訟業已進行至二審言詞辯論時，始為爭執，所陳是否符實，已非無疑。另證人許金枝於101年6月25日二審準備程序時復結證稱：「上訴人二人情況差不多，但是二人請求金額差很多，是差在丁氏紅姮說她有加班，但是加班費給不夠，所以要求差額，阮氏碧玉是因為資方拿出來的薪資表完全沒有加班費的計算，而且資方表示沒有安排加班，如何計算加班費，阮氏碧玉才順著資方的陳述，主張資方都沒有給付加班費．．．」等語（參二審卷第53頁背面），當庭並由本院委派通曉越南語之通譯為上訴人阮氏碧玉翻譯，惟上訴人阮氏碧玉對於證人許金枝上開所證，亦未表示任何反對意見，證人許金枝此部分證述，即堪採信，基此，上訴人阮氏碧玉是否確實未受領任何加班費，更顯可疑。再參以上訴人阮氏碧玉對於任職被上訴人公司期間，確實均有簽立2份薪資明細表（一份有列加班費，一份未記載加班費）之事實，並不爭執，而依一般社會常情，在加班費領取文件上簽收者，通常表示有領取加班費之事實；未實際領取，卻先在加班費領取文件上簽名者，則屬變態事實，依舉證責任分配原則，上訴人阮氏碧玉自應就所主張之變態事實，負舉證責任。惟查，上訴人阮氏碧玉不僅未提出任何證據以佐其說，且經本院遍觀全卷，亦查無任何證據足認被上訴人與上訴人阮氏碧玉間有何特殊情誼，或者上訴人之勞動契約條件有何差異，致使被上訴人在處理外籍勞工加班費事宜上，要為兩歧之作法（即上訴人丁氏紅姮部分發給部分加班費，上訴人阮氏碧玉則代為保管，分文不給）；另，同在被上訴人公司任職之外籍勞工間，尤其上訴人均屬越南籍，對於彼此受僱情形（含領薪狀況）應會相互瞭解，且上訴人阮氏碧玉離鄉背井來臺工作，無非是希望能在有限留臺期間多賺錢，倘若雇主真有分文未發給上訴人阮氏碧玉加班費之情形，即直接影響上訴人阮氏碧玉之收入，對於上訴人阮氏碧玉甚不公平，衡情，證人 蕭薰慧 多次因上訴人阮氏碧玉犯錯而到被上訴人公司協調時，上訴人阮氏碧玉豈有不向證人蕭薰慧反應之理？惟證人蕭薰慧於二審時卻結證稱：上訴人阮氏碧玉從沒提過加班費不足的問題等語（參二審卷第104頁背面）。據上種種，上訴人阮氏碧玉遲至102年5月24日言詞辯論期日始提出之此部分爭執，反於常情，又無任何證據可資佐實，自難憑採。從而，被上訴人抗辯業已給付被證3薪資明細表「加班費」欄所載金額給上訴人阮氏碧玉乙節，堪認實在，足以採信。此部分之事實既明，被上訴人另請求將被證3薪資明細表送筆跡鑑定，即無調查之必要，附此敘明。從而，上訴人阮氏碧玉得請求被上訴人給付之加班費合計190,344元，自應扣除被證3薪資明細表「加班費」欄所載金額合計67,968元（計算式：960＋4,032＋3,840＋3,648＋3,648＋3,648＋3,840＋3,648＋2,688＋3,840＋3,648＋3,840＋3,840＋3,
648＋3,840＋3,648＋3,840＋3,840＋4,032＝67,968）。從而，上訴人阮氏碧玉本件請求被上訴人給付加班費122,376元（計算式：190,344－67,968＝122,376），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
５、被上訴人亦抗辯稱：業已給付上訴人丁氏紅姮如被證5薪資明細表「加班費」欄所載金額等語，則為上訴人丁氏紅姮所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項前段，視同自認，被上訴人此部分所辯，堪信實在。故上訴人丁氏紅姮得請求被上訴人給付之加班費合計93,984元，自應扣除被證5薪資明細表「加班費」欄所載金額合計31,312元（計算式：576＋1,728＋2,304＋2,304＋5,584＋4,992＋5,568＋4,800＋3,456＝31,312）。從而，上訴人丁氏紅姮本件請求被上訴人給付加班費62,672元（計算式：
93,984－31,312＝62,672），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
（四）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第
229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之
5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件上訴人依勞動基準法第24條規定，請求被上訴人給付少發之加班費部分，本應於發給各該月份薪資時同時給付，核屬有確定期限之給付；上訴人阮氏碧玉另依勞動基準法第16條、第17條規定，請求被上訴人給付預告期間工資、資遣費，則屬未定期限之給付，既經上訴人阮氏碧玉起訴，而於
100年6月10日送達民事起訴暨聲請訴訟救助狀繕本，有送達證書在卷可憑（參原審卷第26頁），被上訴人均迄未給付，皆應負遲延責任。從而，上訴人請求自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起即100年6月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合。
（五）綜上所述，上訴人阮氏碧玉依勞動基準法第16條、第17條、第24條規定，請求被上訴人給付預告期間工資11,520元、資遣費27,360元、少發之加班費122,376元，合計161,
256元（計算式：11,520＋27,360＋122,376＝161,256）；上訴人阮氏碧玉依同法第24條規定，請求被上訴人給付少發之加班費62,672元，並均自100年6月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項、第3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第
79條、第85條第1項，判決如主文。中華民國102年7月19日
民事第五庭審判長法官曹宗鼎
法官廖慧如法官莊嘉蕙上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國102年7月19日
書記官王綉玟