臺灣臺中地方法院102年度簡上字第70號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡上字第70號民事判決

裁判日期：民國102年07月19日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決102年度簡上字第70號上訴人 董雪華 即奇田規劃設計國際企業社
王杰鋒 被上訴人李 美芳 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年1月21日臺灣臺中地方法院豐原簡易庭100年度豐簡字第469號第一審簡易判決提起上訴，本院於102年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆仟捌佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於
債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，2年以內，與承擔人連帶負其責任，民法第305條定有明文。查奇田企業社原本為一獨資商號，並非法人或非法人團體，有奇田企業社之商業登記資料查詢、商業登記抄本各1件可稽，而系爭合約雖記載奇田公司，惟其公司章蓋印奇田企業社，統一編號亦記載00000000號，且負責人係記載上訴人王杰鋒，且上訴人所提出之轉讓承受書亦係由承讓人即上訴人王杰鋒轉讓予承受人上訴人董雪華即奇田企業社，有該份轉讓承受書1份在卷可稽，足見上訴人王杰鋒原為奇田企業社之實際負責人，上訴人王杰鋒與奇田企業社在法律上實為一體，而上訴人王杰鋒以擔任負責人奇田企業社提起本件訴訟，於民國100年9月16日變更負責人為上訴人董雪華，嗣被上訴人亦追加更正另一上訴人董雪華即奇田企業社，依上揭說明，被上訴人以上訴人王杰鋒及董雪華即奇田企業社為共同被告提起本件訴訟，係屬合法。上訴人抗辯被上訴人提起訴訟時，奇田企業社的負責人是 蔡郁青 ，上訴人應該對蔡郁青提告，而不是上訴人王杰鋒或董雪華，其起訴不合法云云，應非可採，先予敘明。
㈡次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文，上開規定依民事訴訟法第436條之1第3項規定於簡易程序之上訴準用之。查上訴人於原審反訴聲明請求請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）197,355元，及自訴狀送達翌日起至清償之日止，按年息百分之19計算之利息，其後於提起上訴時變更為被上訴人應給付上訴人197,355元，及自訴狀送達之日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上揭規定，即無不合。
㈢被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
(壹)本訴方面：被上訴人方面：
本件被上訴人未於準備程序及言詞辯論到庭，亦未提出任何書狀以供本院參酌，惟據其在原審之起訴主張為：
1.上訴人王杰鋒以未經登記之「奇田規劃設計國際公司」（下稱奇田公司）之名義招攬及經營室內設計業務，並於民國100年5月7日提出奇田公司名義之定型化工程承攬合約書（下稱系爭合約）予被上訴人簽署，約定由上訴人王杰鋒承攬被上訴人所有位於臺中市○○○街○號8樓之3房屋（下稱系爭房屋）室內裝修工程，實際上上訴人王杰鋒卻以稱奇田企業社之名簽章，雙方約定工程範圍係：一、以估價單所列之項目，二、增加工程合約書，三、付款明細表，四、施工圖、設計圖等所列裝修項目及數量施工，工程總價為317,355元，因被上訴人亟欲遷入系爭房屋，故特別約定工程期間於100年5月7日開工、同年6月21日完工。其後上訴人王杰鋒將其所經營之奇田企業社讓與其母即上訴人董雪華。
2.詎約定期間屆滿後，上訴人王杰鋒並未依約完工，且施作浴室磁磚人員專業程度明顯不足，除磁磚鋪設不平導致浴室積水難以排除外，進而導致系爭房屋有漏水至下層住戶之情形，此係系爭房屋直接下層住戶向被上訴人反應，經被上訴人委請專業水電技師檢測查看始知，被上訴人請求改善，上訴人王杰鋒均置之不理，經被上訴人詢問相關施作工人，方知均為上訴人王杰鋒所僱請之日工，依工作天數領取工資，並無足夠專業能力、專業程度不足，且上訴人王杰鋒亦未給付工資，故無法依時限完成工程。為此，被上訴人多次請求上訴人王杰鋒處理善後，上訴人王杰鋒不僅置之不理，甚至誣告被上訴人涉嫌妨害自由等，迫不得已下，被上訴人遂於100年7月4日以臺中大隆路郵局000507號存證信函通知上訴人王杰鋒解約。
3.被上訴人因上訴人王杰鋒未依期完工所受損失部分：⑴額外房租支出損失51,000元：因上訴人王杰鋒遲誤工程進度
，未能於雙方合意之施工期限內完工，致被上訴人無法即時由租屋處搬入新宅，預計於100年9月以後才能完工，被上訴人因此額外負擔3個月房租與管理費之支出損害，金額總計51,000元〔計算式：（房租15400+管理費2500）X3個月〕，上訴人王杰鋒應負賠償之責。
⑵施工瑕疵之修補費用103,810元：
①浴室部分，經委請專業人員檢視後發現上訴人王杰鋒施工人
員專業度明顯不足，浴室排水管、出水管銜接處均未膠合、防水層未封層、地坪磁磚間未用混凝土灌築，浴缸水管配置嚴重疏失等。主臥房部分，上訴人王杰鋒將電源線等相關線路直接封在牆內，並未於牆內埋設塑膠管以利電源線之抽換，且電源線出口以挖洞處理，未事先預留完整出口，專業度明顯不足。客廳部分，電源線開關蓋臨接，致無法正確安裝，明顯欠缺專業能力。玄關部分：地磚鋪設高低不平，明顯欠缺專業能力。且參以鈞院99年度豐簡970號判決理由三、法院判斷欄㈠、(1)之說明，可知上訴人王杰鋒及其所屬之設計公司，關於其室內裝潢工程專業能力明顯不足之事實，曾由臺中縣室內設計裝修商業同業公會於上訴人王杰鋒施作之其它工程案件鑑定，且經鈞院採為判決結論，顯見上訴人王杰鋒不具有足夠之室內裝潢工程專業能力之事實，乃鈞院所知之事實。
②因被上訴人浴室須整間拆除重新配置，致須額外支出裝修費
用103,810元〔計算式：石英磚刨光重作費用5,750＋浴室更新費用78,060＋水電裝配費用20,000〕，上開瑕疵乃因上訴人王杰鋒之施作工人專業度不足所致，本筆費用自應由上訴人王杰鋒負損害賠償責任。又被上訴人僅存有卷宗中的照片，沒有錄影內容，且材料沒有丟掉，鑑定書的內容均有原物在現場，並由建築師當場拍照認定，又證人亦到庭證述確實是奇田企業社施工有瑕疵的物品，而被上訴人所呈的錄音譯文，上訴人王杰鋒也稱有做防水，惟上訴人王杰鋒又稱防水還沒有做好，實際上是防水都作不好，連漏水處都檢查不出來。
4.上訴人王杰鋒未完成項目：⑴系統家具完全未進場，該部分費用222,370元應予扣除。
⑵其它次臥室超耐磨地板、次臥室原木地板拆除清運費等項目
，另行雇工完成支出51,840元，該次臥室超耐磨地板並不在原來約定預算範圍，係因為在上訴人王杰鋒施工浴室導致漏水時有毀損到木地板，所以大約在7月初，請沐頡公司作拆除及施作1樓地板的工作，與上訴人王杰鋒免費拆次臥室的原木地板及施作PVC塑膠木紋地板完成、工程係在樓中樓的2樓，分屬不同空間。
5.本件上訴人王杰鋒可向被上訴人請領之工程費用為317,355元，扣除被上訴人已支付之工程款120,000元、上訴人王杰鋒未交付之系統家具費用款項222,370元、未完成工程部分施作費用51,840元後，上訴人王杰鋒得請求之工程尾款為「負76,855元」，上訴人王杰鋒無法再向被上訴人請求工程款，且上訴人王杰鋒尚應給付被上訴人206,650元整之賠償費用。另水電部分是請昌宏水電行陳先生去看，其餘工程瑕疵是請錦城工程巫先生負責土木查看，系統櫃部分上訴人王杰鋒均未施作，所以請沐頡室內設計有限公司施作。另依臺中市建築師公會鑑定報告結論，核算上訴人王杰鋒應給付應退工程款69,250元，及部分工程拆除重建費用86,100元以及額外房租支出51,000元，計206,350元。
⑴上訴人施作部分，經鑑定僅值50,750元，而被上訴人已預付120,000元工程款，是上訴人應退還所溢領之69,250元。
⑵又因上訴人王杰鋒施工專業能力不足，造成被上訴人建物部
分工程有重大瑕疵需拆除重建，經鑑定結果，拆除重建之額外支出工程費用約86,100元。
⑶額外房租支出損失51,000元。
6.被上訴人於原審聲明：上訴人等應給付被上訴人206,350元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人方面：
1.上訴人於原審主張：⑴上訴人王杰鋒已將所有之奇田企業社資產契約權利過戶至上
訴人董雪華名下，本件契約關係存在於奇田企業社與被上訴人間，被上訴人對上訴人王杰鋒提起訴訟並不合法，應予駁回；被上訴人與奇田企業社的債權債務關係，已全部過給上訴人董雪華承受，在被上訴人提起訴訟即在100年7月22日之前，將奇田企業社移轉給上訴人董雪華，係因被上訴人沒有誠意與上訴人王杰鋒處理債務關係，故將奇田企業社過戶給上訴人董雪華去處理，被上訴人之前繳納的所有工程款都是交由奇田企業社現任負責人董雪華，被上訴人提起訴訟時，奇田企業社的負責人是蔡郁青，故被上訴人應該對蔡郁青起訴，而不是上訴人董雪華、王杰鋒，被上訴人起訴程序不合法，請求駁回被上訴人訴訟程序，而被上訴人稱上訴人於
100年9月8日起訴後才轉讓奇田企業社的經營權，係屬不實。
⑵被上訴人違約在先，其請其他工程廠商到場施工，未與上訴
人王杰鋒作溝通，故被上訴人與奇田企業社仍有契約關係存在，被上訴人僅支付簽約和開工款項，未付百分之50及完工工程款即第3、4期之款項，依約被上訴人須先付工程款，上訴人王杰鋒才能完成第3期工程，上訴人王杰鋒有以存證信函要求被上訴人給付第3期工程款，才能進行後續工程，但是被上訴人沒有反應，最後得知被上訴人欲解除契約，此僅係被上訴人單方面所稱的解約，然現場尚於施工中、還有未完工之工程，被上訴人就禁止上訴人進場施工，並藉各種理由不支付工程款，故不能據此認為上訴人之施工有瑕疵，上訴人王杰鋒一直以電話要求進場施工或到現場管理室要求進入，被上訴人或其男友 曾世明 都不讓上訴人進場，並且要求退還簽約金及開工款，兩造間尚未解除契約，且被上訴人亦未付清工程款，被上訴人卻自己請人來施工，應該由被上訴人自行負責，並請求裁定系爭合約生效並執行，且系爭合約第4條雖約定按工程進度付款，惟依社會正常交易習慣，應係金錢在先、交付貨物於後，被上訴人應先給付工程款，故請求駁回被上訴人之請求。再者，被上訴人雖未付第3期完成前要付的60,000元的工程款，惟上訴人王杰鋒仍持續到場施作，直到被上訴人禁止進入施工，而依被上訴人所陳報錄音光碟譯文，7月15日19：48被上訴人說我們要進去施工，我請被上訴人到管理室去簽延長施工日期，但是被上訴人沒有去簽，上訴人根本無法進去施工，被上訴人顯然是惡意不讓我們進去施工；7月12日13：23上訴人有說要去現場作深管，可以證明是善意施工，但被上訴人惡意不讓我們進場施工，全部的譯文也可以證明此事實。又依系爭合約第7條第3項之約定，倘若因而解除契約時，乙方(即上訴人)已收支工程款120,000元得以沒收，而不用再還給被上訴人。⑶對於被上訴人提出有瑕疵並不認同，因系爭房屋工程還沒有
完成，怎麼會有瑕疵？且被上訴人亦未告知有何瑕疵，其事後也不讓我們進場施工，並取回鑰匙，造成上訴人無法進入施工，工程責任被上訴人要自己負責，被上訴人聽取其他廠商說我們不實的施工瑕疵，惟本件系爭房屋工程並無瑕疵，也不用修復。被上訴人主張因工程瑕疵所提的支出都不實在，未看到任何1張國稅局的含稅發票，是被上訴人憑空捏造出來的，且其願意支出該等款項，係被上訴人之權利，但不應由上訴人給付，是被上訴人變相變更系爭房屋的工程，其另委由其他廠商施工。又被上訴人所提證明瑕疵之相關現場照片，並不是上訴人所作的施工材料，請被上訴人提出現場拆除過程中的錄影證明，被上訴人稱建築師是在當場拍照，但是鑑定書中的照片是由誰提供，被上訴人說有保留現場，但是證據有沒有移動、有沒有錄影證據、證據有沒有保全，被上訴人是惡意破壞，做出假象的證據，要上訴人賠償、又不給付工程款。
⑷關於建築師鑑定內容之意見：
①鑑定內容照片第22頁，冷水管套管相關工程不屬於上訴人承
包範圍，且此應該是水管、不是冷水管，不屬於冷水管套管工程，伊認為是被上訴人自行破壞造成的假象，沒有現場拆除的影片，被上訴人也沒有通知上訴人到場瞭解拆除現況，不可向上訴人求償。之前有水電工程承包的員工證人稱是水管的問題漏水，另一證人承包商又說是浴缸的磁磚防水沒有做好，上訴人認為此2承包商的話不可採信，兩者說法不一，且水管部分並非上訴人所承包，並沒有和被上訴人簽合約。
②鑑定內容第23頁，被上訴人明知防水工程未做好，還持續放
水造成現場漏水、還發霉，足見其係惡意破壞現場，又禁止上訴人進場施工，防水工程尚未完成，亦未通知被上訴人進行驗收，僅係半成品，不能歸類成瑕疵，上訴人有誠意要進場施工，是被上訴人不讓上訴人施工。
③其他部分都亦未施作完成，所以不能算是瑕疵，是建築師公
會不瞭解施工進度與付款條件、估價內容，有些有做，有些沒做，事後是被上訴人要自行找外面的廠商承作，另上訴人沒有承包水龍頭、馬桶等工程。應另請鑑定單位重新鑑定，因為被上訴人請求鑑定的單位並不利於上訴人。
⑸對被上訴人主張工程未完工項目部分：
①系統櫃部分，上訴人有要求被上訴人簽出貨單，但是被上訴人堅持不簽，所以系統櫃無法出貨。
②預算書的內容全部有施作，均快完工，是被上訴人不讓上訴
人進場繼續施作，門的部分本來就有設置，估價部分是針對硫化銅門改向門片的工程。復被上訴人所稱的次臥室窗邊泡棉坐墊也已經完工，當時被上訴人也沒有提出瑕疵，但是事後被上訴人稱坐墊皺皺的坐起來不舒服。關於次臥室超耐磨地板部分，上訴人並沒有承包，不在承攬預算書金額內，另次臥室原木地板拆除清潔費，係上訴人免費贈送，且亦已經拆還免費送PVC塑膠木紋地板，免費的部分都完成了，預算書中沒有記載，只是口頭上送給被上訴人。
⑹上訴人未完成工程部分，既非完成品，不可能有瑕疵問題，
即使被上訴人對施工品質不滿意，應提前告知改善，不可藉口不支付第3期工程款60,000元，上訴人依系爭合約第7條第1款於100年5月20日停工，上訴人至臺中市北區區公所聲請調解均未得回應，被上訴人禁止上訴人進場施工之事實，有大樓管理員陳先生錄音可作證，又不給付第3期工程款、不雇用監工人員，導致上訴人無法完成工程，一切損失如租屋費及其他工程費用等應自行負責，請求駁回被上訴人不實之訴。再者，臺中市建築師公會只有鑑定內容、未核定206,350元，被上訴人訴訟代理人過度扭曲建築師公會的鑑定內容，拆除費用86,100元被上訴人自行要負擔，不能請求上訴人負擔，被上訴人額外租屋51,100元費用也不能向上訴人請求，此並非不合理，合約未約定此項內容。
2.上訴後則陳稱：⑴原審判決既認定系爭合約未經被上訴人合法解除，則兩造自
應依系爭合約行使權利並履行義務。又原審判決認定上訴人王杰鋒未依系爭合約履行給付義務，係因被上訴人拒絕受領，應認非可歸責於上訴人王杰鋒之事由，是以，被上訴人固對上訴人主張瑕疵擔保責任，然仍應依法定期催告上訴人王杰鋒修補，且被上訴人於系爭契約未經合法解除，即拒絕受領上訴人王杰鋒之給付，足認上訴人王杰鋒並未拒絕修補，則被上訴人在未經上訴人修補前即自行雇工修補，業已剝奪上訴人修補之權利，與法自有未合，並悖於公平原則，其主張因瑕疵支出修補費用得減少報酬部分，顯屬無據。況且，系爭工程既未完成，上訴人即得以拆除重作方式修補瑕疵，原判決亦未敘明上訴人有何不能修補之理由，逕認為被上訴人因瑕疵請求減少報酬86,100元部分為有理由，併有理由不備及理由矛盾之違背法令。
⑵原審判決對上訴人為不合理，上訴人有請建築師到現場勘驗
，但建築師到現場勘驗前並沒有提前一週通知上訴人，且原審及對造都沒有到現場勘驗即直接就採用建築師的鑑定報告而為判決，對上訴人不公平。且鑑定報告並不健全也不實在，另上訴人亦有另行具狀聲請法院及建築師到現場再進行勘驗，因為被上訴人否認所有裝修係上訴人施作，是原審未採納上訴人再為鑑定之聲請即有不公，其判決內容亦不詳實。再者，上訴人所提出之估價單與材料單、人員上的支出與被上訴人所提出的資料落差很大，被上訴人之建築師所評價之價值僅有五萬元，但上訴人方面光工資之支出即不只五萬元，故認鑑定係有問題，不應遽為採認，而應以兩造所同意之建築師意見來決定。另上訴人施作過程中，被上訴人有追加工程，應該有延長工時，且在上訴人尚未施作完成時，被上訴人就已經搬家具、家當進入居住，並向管理委員會交待禁止上訴人進入施工，並刁難上訴人，如欲談條件，上訴人需退12萬元之工程款項，並繳納大樓施工保證金，但是該保證金在簽約前即口頭協調由被上訴人繳交，事後，被上訴人之男友都以電話恐嚇上訴人需退還12萬元之工程款及相關損害賠償款項，且錄音亦有檢送給法院參考，由此可見，被上訴人於過程當中均係惡意（即禁止上訴人進入施工）。且上訴人所施作之所有工程均尚未完工，不應稱為瑕疵，那是因為被上訴人禁止上訴人進場施工尚未完工所致的，如果是上訴人不進場施工而完成品有瑕疵的話，即應由上訴人負擔責任，故上訴人認為原審判決不公平，故請求詳實調查。如果認為卷內資料尚有不足，可以再請建築師進場去勘驗。且上訴人有些施工項目已經在上訴人相關工廠先行裝配好了，僅差到現場安裝，此等費用要上訴人負擔應不合理，另被上訴人有提出排水管有漏水，一下子又說給水管漏水，且兩個證人所證稱的內容並不一致，但是就上訴人所知，防水尚未施作完成，被上訴人就刻意的先放水將我們的防水工程破壞及現場破壞，造成證據上有所誤解。
3.並聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(貳)反訴部分：上訴人部分：
1.上訴人於原審主張：⑴上訴人請求被上訴人支付上訴人已支出之建材費用197,355
元，係針對先前現場已經施作完成部分，被上訴人未依約給付上訴人工程款，包括依照契約約定完成50%前，被上訴人所應該給付的第3期款60,000元，被上訴人未得上訴人同意即擅自聘請他人破壞上訴人王杰鋒之施作現場，造成建材損失及奇田企業社營運損失，自應負賠償之責，復被上訴人明顯違約未支付，依照契約約定以每一日總工程款項百分之5累計利息，因為被上訴人已經違約很久了，所以累計的利息早就超過百分之20，所以請求百分之19的利息。被上訴人於刑事偵查中辯稱浴室沒有做好防水，所以才請拆除人員來拆除上訴人王杰鋒之財物，因為施作中物品屬上訴人王杰鋒之財物，合約中也有約定，且庭呈上訴人王杰鋒付出的材料費用2份，另有工資部分。
⑵臺中市建築師公會鑑定過程有瑕疵、未依現場拍照做鑑定，
101年1月30日上午10時 王銘山 建築師未到場作鑑定、未有現場簽， 李澤昌 建築師用照片作鑑定極不公平。又其鑑定報告第6頁係承包商未測試未安裝完畢。照片7牆面應有角材之白扁線放線櫃體內無需外牆面加角材或內牆。照片8建議實用蓮蓬頭不是用水龍頭，水龍頭為一般洗手台在使用，應由被上訴人自購及安裝，照片9上訴人王杰鋒未完成防水檢測及驗收，未見排水管有破管情形，及照片應無法鑑定。照片10上訴人王杰鋒欲改門片時被上訴人禁止上訴人王杰鋒進場施工，未見洩水坡照片如何鑑定。照片11排水管不是上訴人所施作。照片12、13並無施工程序錯誤，且被上訴人禁止上訴人王杰鋒進場施工。照片14上訴人王杰鋒施工是以加強磚
30×60，照片是破壞打除後。照片15係遭被上訴人男友惡意破壞又遭被上訴人禁止上訴人王杰鋒進場施工。照片16之工程上訴人王杰鋒未承包。照片17之PVC管係被上訴人僱工破壞原有建設公司管路。照片19上訴人王杰鋒未更改原建設公司原設備，給水管亦未承包，上訴人王杰鋒利用系統浴櫃及給水到洗手台水龍頭鋼絲軟管連接。照片20上訴人王杰鋒施工時被上訴人告知35CM化糞管路距離。照片21上訴人王杰鋒未更改原建設公司原設備，亦未承包。照片22就觀看照片無法判斷有無上膠合劑。照片23上訴人王杰鋒已告知被上訴人防水措施未完成，被上訴人仍惡意開水放水破壞現場。照片24背板厚度無硬性規定幾公分厚，上訴人王杰鋒採用3mm厚8X4尺大小不影響安全。照片26被上訴人禁止上訴人王杰鋒進場施工。照片29開關無須重新安裝但未上螺絲。照片30被上訴人同意打除磁磚不打除軟底，無須重作。照片31、32被上訴人禁止上訴人王杰鋒進場施工，請求由臺中縣建築師公會就系爭房屋工程重新進行鑑定。所要提供給建築師鑑定的資料是已提出的五金行等收據材料支出費用，併請求鑑定現場已經施作完成工程的價值及已經被拆除的工程價值，且要依照現場作鑑定，不是依照照片作鑑定。
⑶復上訴人王杰鋒同時承作2、3個案場，所以會將貨物集中送
到同一工地，再轉送到其他工地，是暫放在其他工地，再請工人送到系爭房屋之工地，故庭呈的所有單據上面的貨物材料內容都是施作在被上訴人之系爭房屋的工程。
⑷被上訴人明顯違約在先，請判決依系爭合約第7條處理，蓋
被上訴人於工程期間提出增加工程項目（計有主臥室地板打除打底板面貼南亞木紋PVC地板，上訴人王杰鋒同意吸收費用；追加阿拉斯加暖風機，應追加經費15,000元整。系統門片變更設計，但雙方未達共識），造成工程期間延長，嗣後又不支付第3期工程款，復有禁止上訴人王杰鋒進場施工之情事，上訴人王杰鋒得依系爭合約第7條第1款停工至被上訴人付款後再復工。復上訴人王杰鋒有查明施工現場有危險夾層、未有建物權狀登記，上訴人王杰鋒施工前已告知，其風險應由被上訴人承擔。又被上訴人躲避合約內容、違約與不厚道，請求裁定依約履行，並避免脫產行為，被上訴人明顯違背系爭合約第4條、第6條第3款及第9條第7款規定。⑸於原審聲明：被上訴人應給付上訴人197,355元，及自訴狀
送達之日起至清償之日止，按年息百分之19計算之利息，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
2.上訴後陳稱：⑴上訴人王杰鋒主張被上訴人應給付系爭房屋工程現場所支出
之建材費197,355元，已有五金行材料支出費用單據及送貨單等為憑，此部分材料價額自可推定為報酬之一部，又上開建材除使用於系爭工程已完成部分外，並用於其餘尚未完成部分，則原審判決略以：「本院審酌反訴原告所主張現場已經施作完成工程所支出之建材費用197,355元，其數額顯已逾上開一、㈢所述、依臺中市建築師公會鑑定報告內容，計算反訴原告奇田企業就系爭房屋工程、合計完工含稅金額113,636元甚多，實有違常情。」等語，顯有誤解，則系爭工程因被上訴人拒絕上訴人王杰鋒就其餘未完成工程之施作而未完成，上訴人王杰鋒請求被上訴人給付所支出之建材費用197,355元，自屬有據，應予准許。
⑵上訴人王杰鋒與被上訴人為大學同學，原本即為此賺取高額
利潤，工程完成之利潤大約僅有三萬元左右，而被上訴人請求賠償之金額不合理，請審酌是否請相關單位再行去做鑑定，因為之前鑑定到一半，被上訴人即以各種理由阻止建築師進入勘驗鑑定，另請審酌再請 郭釗文 建築師再到現場繼續鑑定，如二審認證據已臻充足，請逕行認定。上訴人認為完成部分之價值為308,348元，而原來總工程承攬項目總額為351,597元。
⑶對於被上訴人所提出的毀損項目，應係被上訴人破壞在先，
再轉嫁稱上訴人未做好、施工有瑕疵、毀損，就由照片20、
21、28、29、32、36、37、40、41、42、44、49、50、51、
53、54、57可知當中浴池我們的防水及泥作都還沒有完工，均係被上訴人先行破壞在前，再轉嫁說上訴人做不好。就由其他照片說我們並未完成也未完工的施工項目，並有一定價值。
3.並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人197,355元，及自反訴起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被上訴人之抗辯：
被上訴人未於準備程序及言詞辯論到庭，亦未提出任何書狀以供本院參酌，惟據其在原審之抗辯為：
1.依據臺中市建築師公會鑑定結果，本件裝潢工程因上訴人欠缺專業能力及專業程度明顯不足致系爭工程有多處瑕疵，造成被上訴人損害，且被上訴人既已溢付金額與上訴人，自無庸在給付上訴人任何費用，反訴聲明顯無理由，應予駁回。又對於處分書的內容並無意見，惟關於施工材料費用收據部分予以否認，且本件是總包承攬契約，契約中都有約定費用，施工材料費單據並無關涉，且上訴人於101年6月27日所提出之單據部份，有諸多不實，乃上訴人為臨訟而濫竽充數，被上訴人予以否認，並說明如附表及如下所述之內容：
⑴上訴人送達的住址是被上訴人胞姐之住址，例如倒數第8張
有寫寶吉，下面有記載熊貓天下B棟5H，就是被上訴人胞姐之工地，被上訴人之工地在陝西八街。上訴人所提出的倒數第12張商友行估價單，浴缸送貨地點是大進街536-18號
12樓，根本不是被上訴人請求施工地點。估價單第9、13、14頁，送貨地址是錯誤的，都不是陝西八街，估價單第18頁地址也不是陝西八街。
⑵估價單有些顯示之日期，當時上訴人已未在被上訴人工地
現場施工，例如100年6月27日、同年6月30日的單據，上訴人實際僅施作至100年6月20日左右。高明玻璃出貨日期100年7月4日應屬有誤，被上訴人先前即向上訴人終止合約，估價單第12頁，伸泰建材行的估價單上面的出貨日期100年
7月12日、地址錯誤，當時已經沒有施工。⑶估價單第8頁之 伍揚 五金行估價單的抬頭沒有寫收件人的名
字與地址，同張下面沒有抬頭，地址也是錯誤的，估價單第10頁亦沒有抬頭及地址，且日期是100年6月29日是錯誤的，估價單第15頁沒有收件人地址及抬頭，商品名稱不清楚。
⑷估價單第17頁綠建材股份有限公司的估價單品名不清楚，
估價單第19、20頁南方松防腐的估價單太多張，被上訴人系爭房屋工程之南方松防腐使用的建材未如估價單所示那麼多，且根據建築師鑑定判斷結果價值只有2,100元，估價單第21頁 東浩 五金行估價單商品不屬於陝西八街，沒有列在當初上訴人施作的估價表裡。
2.上訴人請求第3期工程款，但本件工程並未完工，且經被上訴人以以系爭房屋工程遲延為由終止契約，再上訴人已經施工部分的費用也經過鑑定，就上訴人請求超過鑑定工程費用範圍予以否認，且上訴人請求的部分，被上訴人主張抵銷，其他詳如本訴部分的陳述內容。另本件已無再行鑑定的必要，若認有送鑑定必要，則鑑定所須資料則引用全卷包括訴狀、歷次庭期言詞辯論筆錄及101年8月31日陳報之民事辯論意旨暨反訴答辯狀二狀等資料。
3.於原審聲明：⑴上訴人之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
(參)得心證之理由：本訴部分：
㈠查被上訴人主張兩造間之系爭合約，業以存證信函向上訴人
為解除契約之表示，固據其提出系爭合約、存證信函各1件為證；惟按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第502條規定甚明。次按民法第502條第2項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言；又關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院87年度台上字第893號、89年度台上字第2506號判決意旨參照）。再所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言；而所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指當事人之意思表示非僅在確定履行期日，而且表明非於約定期日履行，不足以達契約之目的。本件系爭合約之工作目的，係系爭房屋之裝潢施工設計承攬、供被告居住之用，此由系爭合約第1條工程範圍及第6條工程驗收等文義內容觀之可明，是依系爭合約承攬契約性質以觀，上訴人之施工雖未於系爭合約第2條所定「6週工作天、5月7日至6月21日」之預定工作完成期限前完成，但系爭合約之承攬工作繼續進行完成，亦可達到上揭系爭合約之承攬目的，對於被上訴人仍有利益，尚難認有依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的之情形，且參以系爭合約未約定系爭房屋工程遲延時，定作人即被上訴人得逕解除契約，亦難逕認定兩造間確有系爭合約非於約定期日履行，不足以達契約目的之真意，故應認上揭系爭合約所定完工期限，僅係通常「預定完工日」之約定，尚難認系爭承攬契約有依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，是被上訴人主張其於100年7月4日寄發存證信函予上訴人、依民法第502條第2項之規定解除系爭合約等語，即非有據。
㈡次查，本件針對上訴人施作之情形，經送請臺中市建築師公會進行鑑定，其鑑定結果認為有瑕疵，並整理瑕疵如下：
1.浴室：⑴排水管、出水管：銜接處膠合不足，致鬆脫。
⑵防水層：有施作但無效果。
⑶地坪、牆壁磁磚：未敲除原黏貼底層，就以小面積點狀黏貼材覆蓋，黏著效果差，且留設磁磚勾縫過大、美觀差。
⑷浴缸水管：冷熱水龍頭無法安裝，洗臉盆安裝後，會有15
公分X40公分範圍之洗臉盆位在浴缸正上方。（註：①牆壁磁磚因黏貼底材不確實及天花板與壁磚間勾縫過大；壁磚與門框間勾縫過大；水龍頭與浴缸間距離太小；洗臉盆冷熱水管位置錯誤，全部牆壁磁磚需拆除重作。②地坪磁磚因馬桶排水孔；位置錯誤；地坪洩水坡度錯誤，整片地坪磁磚需拆除重作。）
2.主臥室：⑴電源線：裸露牆壁外未埋設於牆壁內。
⑵面板開關預留口：預留口比面板開關面積大，無法安裝開關面板。
3.客廳：開關預埋鐵盒：歪斜且破損，無法安裝開關面板，且牆壁有破洞。
4.玄關：玄關地磚未敲除原黏貼底層，就以小面積點狀黏貼材覆蓋，黏著效果差，且會有高地差無法順平。
另除了瑕疵項目編號22、23、27係屬可因工程繼續而完成，其餘項目（包含編號1～21、24～26、28等項目）在專業經驗上，皆可認定係施作工程之嚴重瑕疵。且無法因工程之繼續完成而修補瑕疵。上訴人施作之成果，因工進順序顛倒、施工工法錯誤、完成品嚴重疏失，僅能全部拆除重作無法部分拆除修補，也無法依其瑕疵局部修正。且上開瑕疵，因必須拆除，方能再重作，則因施工錯誤、無法使用，必須拆除水電配管、打鑿運棄、壁磚、地磚及因漏水而衍生損害之木地板重作費用共計90,405元，此價格不包括重作費用，唯一新作重作項目為受潮之木作地板。該拆除、重作、新作為施工錯誤，無法使用如水電配管、壁磚、地磚等，必須另計拆除運棄之費用以及因漏水而衍生之木地板重作費用。故鑑定人依照一般市場行情修正部分單價，並認為被上訴人之估價金額，尚屬合理。至於被上訴人所列估價單上之玄關硫化銅門金額2萬元，屬中下等級價格，尚屬合理，大門上下有缺角，為原有大門構造，並非上訴人損壞所致，固非瑕疵。被上訴人委請他公司估價之坐墊灰鱷魚人造皮未稅金額為9,200元，鑑定人評估後認為未稅金額6,000元較為合理，9,200元之價格為高檔次等級價格。另主臥室之浴室給排水接合不良、排水孔施工錯誤。以及防水工項防水失效導致漏水，導致系爭一樓木地板毀損，並長出菌菇類孢子植物。該地板毀損所需修復合理費21,600元（未稅）。是依照兩造合約預算書，上訴人已施作完成、已施作但有瑕疵部分、已施作但有重大瑕疵不能使用，或未施作等等之項目價額，鑑定人依合約單價表列之上述項目之鑑定金額分析，上訴人依合約已完成之工程項目含稅金額為53,288元。以上有臺中市建築師公會之鑑定報告附卷可參。
㈢又查，系爭合約第7條約定：罰責一、如甲方(即被上訴人)
未依照約定日期付款，乙方(即上訴人)得以停工至甲方付款後再復工。第4條：付款方式一、簽約款收為總款百分之20…二、開工收為總款百分之20…三、施工前完成百分之50收為總款百分之20…，而上訴人完成工程之比例，應以上訴人實際完工、亦包括已施作但有瑕疵或已施作有重大瑕疵不能使用之情形，故本件依臺中市建築師公會鑑定後，認為上訴人依合約已完成之工程項目的含稅金額為53,288元，再加計已施作但有瑕疵或已施作有重大瑕疵不能使用等部分，即附件一所示合約預算書已完成金額估算表第一頁項次4之5,200元、項次5之3,600元、項次6之21,375元（即22500X95%=20375）、項次7之8,000元、項次8之16,000元（即20000X80%=16000）、項次14之約1,500元（即3000X50%=1500）及第二頁項次6之1,800元，合計後完工含稅金額為113,636元(元以下4捨5入，未含稅金額為108,225元)，較之總工程款含稅金額333,223元，並未達施工完成百分之50的情形，故依上揭系爭合約之約定，上訴人尚不得向被上訴人收總款百分之20的款項，是被上訴人並無未依約定日期付款之情事，上訴人自無從主張得停工至付款始復工之情形，是上訴人辯稱被上訴人未付百分之50及完工工程款即第3、4期之款項，被上訴人須先付工程款，上訴人才能完成第3期工程及進行後續工程，其可依系爭合約第7條第1款於100年5月20日停工，及因而解除系爭合約時，上訴人得沒收已收受之工程款120,000元云云，即非可採。
㈣本件系爭房屋工程確有瑕疵，應由上訴人負瑕疵擔保責任：
1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條固有明定，但工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第493條、第494條定有明文。
2.本件上訴人雖一再雖辯稱系爭房屋工程還沒有完成，怎會有瑕疵，且被上訴人亦未告知有何瑕疵，其事後也不讓我們進場施工，系爭房屋工程並無瑕疵，也不用修復等詞。惟被上訴人主張系爭房屋有瑕疵之情，業據其提出估價單3張、現場相關照片等件為證，且附件二所示編號A項次1至6、10至
12、編號B項次1、2及編號C項次1、編號D項次7、8、17、19及編號E項次編號3、4等工程均經鑑定為係施工工程之瑕疵，無法因工程之繼續完成而修補上開瑕疵，上訴人施作之成果，因工進順序顛倒、施工工法錯誤、完成品質嚴重疏失，僅能全部拆除重作無法部分拆除修補，也無法依其瑕疵局部修正，亦經臺中市建築師公會鑑定報告無誤，是上訴人仍執前詞抗辯尚難採信，而系爭房屋工程既有上開不能修補之瑕疵，則被上訴人自得依上述民法第494條本文之規定，向上訴人請求減少報酬，無須再定相當時間請求上訴人進行修補，上訴人上訴後另以其有修補權利云云，自非可採。
3.被上訴人固主張其因系爭房屋工程瑕疵致須額外支出裝修費用103,810元〔計算式：石英磚刨光重作費用5,750＋浴室更新費用78,060＋水電裝配費用20,000〕之情，並提出估價單3張為據，惟本件經臺中市建築師公會鑑定後，認為如附件二所示因系爭房屋工程無法修補之瑕疵，致須拆除重作之鑑定金額合計為86,100元，此亦有上開鑑定報告在卷可參，是被上訴人所得主張減少工程報酬的金額應於86,100元合理，是上訴人抗辯否認被上訴人所提出之支出證明，自非可採。
4.又查，證人 陳志仁 於原審證述：被上訴人跟我說樓中樓浴室會漏水到樓下的房間，我去看確有此事，整個浴室區域都有漏水，我判斷是水管沒有接好，或是防水的問題，這涉及到證人 巫弘棠 的判斷，後來我們去施作修復工程的時候確認是冷熱水管都沒有接好，還有一些浴室要裝衛浴的管路配線沒有配好，現場的熱水管配管是以壓接管屬於不銹鋼管，必須使用專用的工具壓接，但是並沒有壓接，原來施作的壓接管，我看到的是直接壓接橡皮工法，在現場並沒有測試漏水，因為我一到現場目測就看到漏水的情形，我的施工是有破壞到上訴人之施作現場，但是上訴人王杰鋒原來施工漏水的東西都有留著，例如冷熱水管都有留在被上訴人家，地板撬開一看就知道水管上面有沒有膠水，我當時一拉就出來，確認沒有膠水，壓接管有無壓接肉眼一看就知道，不必測試，這個被上訴人也有拍照等情，是上訴人空言辯述被上訴人所提證明瑕疵之相關現場照片，並不是上訴人所作的施工材料，請被上訴人提出現場拆除過程中的錄影證明，並辯稱被上訴人係惡意破壞，做出假象的證據云云，自難逕信之，併此敘明。
5.承上證人陳志仁所述內容，另參以證人巫弘棠於原審稱：第一次到現場去測試時，我用水測試浴室，樓下的住戶就反應了，漏水的情況已經透過樓下更衣室漏到樓下6樓，現場是有漏水的情形，因為現場是樓中樓，樓下的天花板有水痕，地板也有泡水的情形，第二次就去撬開浴室的磁磚，才發現管線施作的方式好像不是一般施作的方式，因為都是用止水帶或矽膠，一定會漏水，防水不是我施作的方式，上訴人王杰鋒的防水材料是黑色薄薄的防水膠，系爭房屋的夾層防水層是使用保麗龍砂漿，是為了防止承重過重，但是薄薄的一層一定無法防水，我有測試排水管，沒有整個浴缸放水測試，只有對排水管放水，從排水管灌水就漏了，排水管接合處有很大的問題，這樣就可以知道浴室的防水有問題等情，亦可徵臺中市建築師公會鑑定報告內容所認附件二所示編號A項次1至6之工程確屬水管有鬆脫及無防水效果導致漏水之無法修補的瑕疵，係屬真實。又上訴人雖抗辯關於次臥室超耐磨地板部分，其並沒有承包，不在我們承攬預算書金額內，另次臥室原木地板拆除清潔費，是我們免費送給被上訴人的，也已經拆了還免費送PVC塑膠木紋地板，免費的部分都完成了等詞，惟被上訴人亦陳明次臥室超耐磨地板及次臥室原木地板拆除清運費等項目部分，該次臥室超耐磨地板並不在原來約定預算範圍，但係因為在上訴人施工浴室導致漏水時有毀損到木地板，所以大約在7月初，請沐頡工程公司作拆除及施作1樓地板的工作，與上訴人免費拆次臥室的原木地板及施作PVC塑膠木紋地板完成、工程係在樓中樓的2樓，分屬不同空間之情，且關於附件二所示編號A項次10至12、編號B項次1、2及編號C項次1、編號D項次7、8、17、19及編號E項次編號3、4等工程，亦經臺中市建築師公會鑑定報告記載：「四、(一)上述瑕疵，因必須拆除此嚴重瑕疵，方能再重作，則因施工錯誤、無法使用，必須拆除水電配管、打鑿運棄、壁磚、地磚及因漏水而延生損壞之木地板重作等費用…該拆除、重作、新作估價單中打「ˇ」者即是施工錯誤、無法使用如水電配管，壁磚、地磚…等，必須拆除運棄之費用以既因漏水而延生損壞之木地板重作費用…」等內容明確可稽，故應認被上訴人前開陳稱內容較為可採，上訴人上揭抗辯並非可採。
㈤被上訴人主張其受有3個月另行承租房屋居住之租金、管理
費支出損害51,000元，固據其提出房屋租賃契約書1份在卷為憑，惟為上速人所否認，並以上開情詞置辯，而承上所述，兩造間之系爭合約並未經合法解除在案，及上訴人雖自陳依系爭合約第7條第1款於100年5月20日停工，惟承上所述，上訴人此部分之停工並非有據，為屬違約停工，又被上訴人固提出錄音譯文欲證明其請上訴人來施工，而上訴人均未前來施工，惟查，依照被上訴人所提出之7月15日19：48錄音譯文亦有記載：
被上訴人：喂～～上訴人王杰鋒：美芳喔～～阿你那邊是怎樣？被上訴人稱：早上不是講清楚了嗎？叫你來簽你不來簽。
上訴人王杰鋒：我簽這？假如我做的是你的工程，不是做管理室工作…。
被上訴人男友：喔好吧！你就不要做啦，就這樣阿，我們到時候浴室全部刨除，款項多少握會連同請律師，估價單給你，OK?上訴人王杰鋒：全部刨除？被上訴人男友：我跟你講我會請律師，還有你這個部分太惡劣。
上訴人王杰鋒：太惡劣了？被上訴人男友：什麼太惡劣？你看你那什麼工程品質？到時後我會PO上網，你做出的房子是什麼樣子。
被上訴人：不用講了。
被上訴人男友：不用講了。
此乃上訴人欲進入施工，請被上訴人到管理室去簽延長施工日期，但是被上訴人沒有去簽，反而以上訴人施工品質不佳為由，請求上訴人簽立，上訴人因不同意被上訴人之要求，故而無法進入施工。
另被上訴人亦提出與系爭房屋社區管理員 陳皇榮 於100年6月17日(原記載同年月14日， 嗣改 記載為同年月17日)之錄音譯文，其內容為：
上訴人王杰鋒：那個大哥業主（按指被上訴人男友）是不是不給我上去？管理員陳皇榮：對！對！現在不可以給你進去。
上訴人王杰鋒：誰都不可以進去？管理員陳皇榮：對！對！都不可以進去。
上訴人王杰鋒：所以她（指被上訴人）的意思叫我們停工。
管理員陳皇榮：我不知道你跟她聯繫。
上訴人王杰鋒：我工人有叫來。
…管理員陳皇榮：對啦！我們不可以給你進去啦！我們要聽業主的交代的。
以上有該份錄音譯文及光碟在卷可按，是見上訴人王杰鋒確實準備進入施工，但均因被上訴人交代管理員不要讓上訴人王杰鋒進入施工，導致上訴人確實無法進入施工無誤。
另被上訴人或其男友與上訴人王杰鋒或其配偶於100年7月10日、12日、13日、15日及16日，就防水等工程品質、瑕疵等事連絡溝通，有兩造提出之錄音譯文及光碟等附卷可稽，未見就進場施工或繼續施工之事作何討論，且被上訴人亦有委請昌弘水電行、錦城工程行分於100年7月14日估價後施工，亦如前述，故綜合上情，應認上訴人雖於100年5月20日違約停工，惟其於同年6月17日欲進入系爭房屋施工時、已遭被上訴人拒絕受領，且之後被上訴人亦令其他廠商完成系爭房屋工程，足見上訴人並無法提供依系爭合約之給付，應認非可歸責於上訴人之事由致逾約定期限即於100年6月21日仍未完工，是被上訴人主張其因未能在約定完工期限後入住系爭房屋、致須另行租屋居住而受有3個月的租金及管理費損害計51,000元，應由上訴人負賠償之責等語，應非可採。
㈥綜上所述，本件依上訴人完成的工程款含稅金額為108,225
元，扣除瑕疵須拆除重作之鑑定金額即得請求減少報酬為86,100元，而被上訴人已給付之承攬報酬計120,000元，足見被上訴人已溢付97,875元，被上訴人依約自得請求返還此部分之金額。而按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任，民法第305條定有明文，而按債務人承擔之範圍，係以發生承擔債務之效力當時，業已存在之債務為限。倘發生承擔債務之效力以後始發生之債務，則不在債務人負責之範圍，最高法院98年度台上字第1286號著有判決意旨可資參考。查被上訴人基於承攬之法律關係，請求上訴人王杰鋒負瑕疵擔保責任而主張減少報酬之債權，上訴人王杰鋒於100月6月3日將奇田企業社轉讓予上訴人董雪華、嗣於同年9月16日變更奇田企業社之負責人為上訴人董雪華，是見上訴人王杰鋒係將奇田企業社之營業概括讓與上訴人董雪華，是上開債務於被上訴人對上訴人董雪華行使減價請求權時，上訴人王杰鋒對於所生之債務，自應於兩年內與上訴人董雪華負連帶責任，是上訴人就上開應給付予被上訴人之97,875元，自受通知時起2年以內，負連帶清償責任，然被上訴人僅求為上訴人二人共同給付，並未聲明連帶給付，應無不可，從而，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付被上訴人97,875元，及起訴狀繕本送達上訴人翌日(即上訴人王杰鋒自100年9月21日、上訴人董雪華即奇田企業社自100年
11月15日)起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息，為有理由，是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
㈦另查，本件係由原審委託臺中縣建築師公會對於系爭工程上
訴人所施作已完成及已被拆除之工程價值為多少金額？並參酌上訴人要求不得僅依被上訴人所提供之照片為鑑定，及上訴人所提出之材料支出費用收據、被上訴人所提出之系爭標的物工程施工相關說明、資料，曾指派郭釗文建築師於101年11月9日至現場進行初勘，因被上訴人反應現場已重新裝修完成使用中，現場已非上訴人施作，故而聯絡上訴人對施作範圍提出明細，上訴人於101年11月18日提出施作明細，而被上訴人對於上訴人所提出之施作明細不予承認，雙方復對於施作範圍及已拆除項目並無共識，現場狀況既已遭變更，則上訴人復又不同意依照被上訴人所提供之照片為鑑定基礎，故而本件已無法進行實質鑑定，以上有臺中縣建築師公會101年11月26日中縣建師鑑字101101號函在卷可參，是上訴人請求再至現場鑑定，已屬無益，另參酌原鑑定報告固以被上訴人所提出之照片為鑑定之參考，惟查，被上訴人所提出之照片，既係針對上訴人施工之情形直接攝影存證，該等照片均屬現場所拍攝，且所述瑕疵之情形，並非明顯與上訴人施工之情形不符，況被上訴人亦對上訴人施工情形不滿意，而拒絕上訴人進場施工，進而另請他人進場重工施工，亦經證人於原審到庭陳述無誤，是該等資料自非不得採為鑑定之參考基礎，而現場既經被上訴人另行洽人拆除或施工，即令本院至現場勘驗破壞該等重新施工之設施，亦無法還原上訴人原來施工之狀態，是上訴人於此之聲請，為屬無益之請求，況鑑定報告亦有參酌兩造所提出之資料，及系爭契約之約定，其所為之鑑定，自難認為不可採，是上訴人再度質疑該鑑定報告之公正性，自非可採。
反訴部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人反訴主張被上訴人應給付系爭房屋工程現場已經施作完成工程所支出之建材費用197,355元，並提出五金行材料支出費用單據及送貨單、估價單等件為憑，惟被上訴人否認係施作在系爭房屋工程所支出的費用，並提出前揭及附表所示之抗辯，茲審酌上訴人所提出現場已經施作完成工程所支出之建材費用之數額高達197,355元，其數額顯逾越依臺中市建築師公會鑑定報告所計算上訴人就系爭房屋工程、合計完工含稅金額113,636元甚多，實有違常情，且上訴人亦無法具體說明舉證該等單據之材料等確係實際施用於系爭工程之情，再上訴人聲請臺中縣建築師公會鑑定現場已經施作完成工程的價值及已經被拆除的工程價值之事，業經該會函覆稱無法進行實質鑑定，已如前述，實難認為上訴人確有就系爭房屋工程實際支出建材費用197,355元之事，再者，上訴人就系爭房屋工程、合計完工含稅金額113,636元(尚未扣除拆除重作的費用)，與上訴人業已給付之簽約及開工款計120,000元相抵扣後，上訴人已無可對被上訴人為請求金額，是被上訴人對上開超出鑑定之費用予以否認，且就上訴人請求部分，主張抵銷，尚屬可採。
㈡基上所述，上訴人依兩造間之承攬契約關係或不當得利之法
律關係，請求被上訴人應給付系爭房屋工程實際支出建材費用197,355元，自屬無據。從而，上訴人依據兩造間之承攬契約關係及不當得利之法律關係請求被上訴人給付197,355元及自反訴狀繕本送達被上訴人之日起至清償日止、按年息百分5計算之遲延利息，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
(肆)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
(伍)據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國102年7月19日
民事第三庭審判長法官陳宗賢
法官柯雅惠法官許石慶上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國102年7月19日
書記官附表：
┌──┬────┬─────┬────────────┐│編號│開立日期│廠商│被上訴人反駁說明│├──┼────┼─────┼────────────┤│1│100.6.13│伍揚五金行│未列客戶名稱及地址│├──┼────┼─────┼────────────┤│2│100.5.30│不詳│廠商不詳、未列客戶名稱及│││││地址│├──┼────┼─────┼────────────┤│3│100.6.9│遠洋建材│客戶地址錯誤││││有限公司││├──┼────┼─────┼────────────┤│4│100.5.30│不詳│廠商不詳、客戶名稱及地址│││││錯誤│├──┼────┼─────┼────────────┤│5│100.6.29│鍵麟實業（│未列客戶名稱及地址、日期││││股）有限公│有誤。││││司││├──┼────┼─────┼────────────┤│6│100.6.23│鍵麟實業（│未列客戶名稱及地址、日期││││股）有限公│有誤。││││司││├──┼────┼─────┼────────────┤│7│100.6.29│忠信油漆行│未列客戶名稱及地址│├──┼────┼─────┼────────────┤│8│100.6.29│忠信油漆行│未列客戶名稱、明細不清楚│├──┼────┼─────┼────────────┤│9│100.6.27│東浩五金行│日期有誤、明細不清楚│├──┼────┼─────┼────────────┤│10│100.7.4│高銘玻璃│日期有誤且簽收人有誤││││企業公司││├──┼────┼─────┼────────────┤│11│100.7.12│伸泰合板│日期有誤││││建材行││├──┼────┼─────┼────────────┤│12│100.5.28│伸泰合板│地址不正確││││建材行││├──┼────┼─────┼────────────┤│13│100.5.30│伸泰合板│地址不正確││││建材行││├──┼────┼─────┼────────────┤│14│100.6.1│伸泰合板│地址不正確││││建材行││├──┼────┼─────┼────────────┤│15│100.6.1│伸泰合板│地址不正確││││建材行││├──┼────┼─────┼────────────┤│16│100.5.31│伸泰合板│地址不正確││││建材行││├──┼────┼─────┼────────────┤│17│100.5.27│不詳│廠商不詳、明細不清楚│├──┼────┼─────┼────────────┤│18│100.6.27│東浩五金行│未列客戶名稱及地址、日期│││││有誤│├──┼────┼─────┼────────────┤│19│100.6.1│伸泰合板│地址不正確││││建材行││├──┼────┼─────┼────────────┤│20│100.5.30│伸泰合板│地址不正確││││建材行││├──┼────┼─────┼────────────┤│21│100.5.30│建新屋林業│貨單重複││││工程行││├──┼────┼─────┼────────────┤│22│100.6.28│東浩五金行│日期有誤│├──┼────┼─────┼────────────┤│23│100.6.29│東浩五金行│日期有誤│├──┼────┼─────┼────────────┤│24│100.6.7│不詳│廠商不詳、未列客戶名稱及│││││地址│├──┼────┼─────┼────────────┤│25│100.6.1│ 遠楊 建材│客戶地址錯誤││││有限公司││├──┼────┼─────┼────────────┤│26│100.6.2│正和水電│未列客戶名稱及地址││││材料行││├──┼────┼─────┼────────────┤│27│100.6.16│仲美企業行│未列客戶名稱及地址│├──┼────┼─────┼────────────┤│28│100.6.16│仲美企業行│未列客戶名稱及地址│├──┼────┼─────┼────────────┤│29│100.6.24│不詳│廠商不詳、未列客戶名稱及│││││地址│├──┼────┼─────┼────────────┤│30│100.6.14│冠軍磁磚│地址錯誤│├──┼────┼─────┼────────────┤│31│100.6.20│伍揚五金行│商品明細有誤│├──┼────┼─────┼────────────┤│32│100.6.20│伍揚五金行│未列客戶名稱及地址│├──┼────┼─────┼────────────┤│33│100.6.27│不詳│廠商不詳、未列客戶名稱及│││││地址明細不清楚│├──┼────┼─────┼────────────┤│34│100.5.25│建新屋林業│貨單重複││││工程行││├──┼────┼─────┼────────────┤│35│100.5.23│商友行│地址有誤│├──┼────┼─────┼────────────┤│36│100.6.22│忠信油漆行│未列客戶名稱、明細不清楚│├──┼────┼─────┼────────────┤│37│100.5.24│伸泰合板建│地址不正確││││材行││├──┼────┼─────┼────────────┤│38│100.5.30│三羽建材│地址不正確│├──┼────┼─────┼────────────┤│39│100.5.24│伸泰合板建│地址不正確││││材行││├──┼────┼─────┼────────────┤│40│100.6.21│寶吉│地址不正確│├──┼────┼─────┼────────────┤│41│100.6.17│寶吉│地址不正確│├──┼────┼─────┼────────────┤│42│100.6.13│伍揚五金行│未列客戶名稱、明細不清楚│├──┼────┼─────┼────────────┤│43│100.8.30│毅鴻五金│商品明細有誤、日期有誤│├──┼────┼─────┼────────────┤│44│100.6.17│伍揚五金行│未列客戶名稱、地址、商品│││││有誤│├──┼────┼─────┼────────────┤│45│100.6.13│ＣＦ│地址不正確│├──┼────┼─────┼────────────┤│46│不明│鍵麟實業（│商品明細不清楚││││股）有限公│││││司││├──┼────┼─────┼────────────┤│47│100.6.27│鍵麟實業（│單據重複、日期有誤││││股）有限公│││││司││├──┼────┼─────┼────────────┤│48│不明│森雅屋│地址不正確│├──┼────┼─────┼────────────┤│49│100.6.21│仲美企業行│未列客戶名稱及地址│├──┼────┼─────┼────────────┤│50│100.6.17│華聯電腦│商品有誤│├──┼────┼─────┼────────────┤│51│100.6.21│東山柚木行│地址不正確│├──┼────┼─────┼────────────┤│52│100.6.9│伍揚五金行│未列客戶名稱、地址、貨品│││││有誤│├──┼────┼─────┼────────────┤│53│100.6│寶吉│地址不正確│├──┼────┼─────┼────────────┤│54│不明│不明│日期不明、商品不明│└──┴────┴─────┴────────────┘