裁判字號：最高法院99年台上字第1413號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：違反商業會計法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一四一三號上訴人甲○○選任辯護人 謝宗翰 律師上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三四七一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第九三三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論處上訴人共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證人係對於自己過去之實際體驗事實為陳述之第三者，若證人係轉述傳聞自第三人在審判外之陳述，因其並未親自見聞或經歷其所陳述之事實，則純屬傳聞，法院縱令於審判期日對其訊問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人之傳聞，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。又證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，亦不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。原判決以證人 陳信誠 於第一審時證稱：台灣匯豐（即匯豐電訊股份有限公司）、開曼匯豐（即在英屬開曼群島所設立之匯豐電訊控股公司）二家公司從來沒有買入這些股票， 伊有 問其他董事，其他董事向伊說開曼匯豐公司開會時根本沒有談到買股票的事情等語，用以證明開曼匯豐公司並無向 方滿階 購買股票的決議與事實之證據之一（見原判決第三頁倒數第八至三行）；另以證人 趙堅白 於第一審時證稱：公司所開的二張支票是要付給香港商 麥哲倫 科技有限公司（下稱麥哲倫公司），西元二０００年十二月之顧問服務合約伊沒有經手，但是伊看好像就是該二張支票的交易憑證等語，資為認定上訴人確有於民國八十九年十二月間指示 費南度 ． 班舒斯基 製作內容不實之開曼匯豐公司與麥哲倫公司上開顧問服務合約，內容約定麥哲倫公司為開曼匯豐公司提供諮詢，開曼匯豐公司則應支付美金三十四萬四千九百元（以當時之匯率換算約相當於新台幣〈下同〉一千一百三十八萬一千七百元）之顧問費用予麥哲倫公司，使開曼匯豐公司不知情之會計人員製作請款單及填製轉帳傳票，進而簽發面額各為四百萬元及三百三十八萬一千七百元之支票二紙等犯行之依據（見原判決引用第一審判決第七頁第三至十一行）。惟陳信誠上開所證顯係聽聞自其他董事之陳述；而綜觀趙堅白於第一審時證稱：費南度與麥哲倫公司訂立之顧問服務合約，每年需支付美金三十四萬四千九百元，伊不清楚是否係上開二張支票之交易憑證，但是伊看好像就是，這二張支票後來是交給陳健豪（即Andrew陳）處理，因當時伊人在美國，伊亦沒有經手上開請款單等語（見第一審卷第十五、十六、十八頁），趙堅白似係基於自己之推測，而認上開顧問服務合約書即係該二張支票之交易憑證。其二人上開所證，或非基於所親自見聞之事實，或非以實際經驗為基礎之個人推測之詞，原判決以其二人之證詞資為上訴人論罪之依據，顯有違證據法則。㈡、科刑之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由說明會計師 張惠貞 於第一審時亦證稱：「（問：日期標示西元二０００年十二月之服務合約等資料影本，如何取得？）在查核期間，由匯豐公司人員提供。」、「（問：開曼匯豐公司或台灣匯豐公司為何要提供上述資料？）為了一筆顧問費用……」等由（見原判決引用第一審判決第七頁第十三至二十三行），以佐證上訴人係以上開不實之顧問服務合約，而指示不知情之開曼匯豐公司會計人員製作請款單等情。然觀張惠貞於第一審時證稱：「（問：西元二０００年十二月的這份顧問合約在後來開曼匯豐公司的查核簽證中，有無當作該年度之支付憑證？）我不清楚，因為西元二０００年度有很多的查核事項沒有完成，沒有簽證西元二０００年的財務報表。」、「（問：有告證二十五的顧問契約〈指西元二０００年九月份之合約〉，何以匯豐公司還提供告證四十一的顧問合約〈指西元二０００年十二月份之合約〉，這是否也是要當會計憑證？）不記得。」、「（問：能否確定兩份顧問合約是開曼匯豐、台灣匯豐公司所作為之支付憑證？）從開曼匯豐……這本工作底稿Ｆ－５可以看出有支付給麥哲倫的顧問費之頭期款十八萬七百四十一元美金（總共金額為一百二十五萬美金），支付傳票之日期係八十九年九月二十五日、傳票號碼為0000000。」、「（問：上開所言係指第一份合約？）是的」、「（問：第二份合約的情形有無在工作底稿的分類帳中記載？）從目前的工作底稿沒有辦法知道。」、「（問；第二份合約書有無付款的明細？）不清楚。」、「（問：日期標示為89\\12\\14支出項目之摘要欄所載ＷＴＣ0000000的字樣係何意？）不清楚，不知道代表的含意是什麼，看不出來什麼意思……」、「（問：所謂該筆三十四萬四千九百美金，開曼匯豐公司有無記載為支付麥哲倫公司的顧問費？）上面看不出來。」等全部意旨（見第一審卷㈣第九
十二、九十四、九十五、一四五、一四六、一五０、一六六頁）。張惠貞上開所證「為了一筆顧問費」似指西元二０００年九月份之該份顧問服務合約書，至於該份西元二０００年十二月份之顧問服務合約書，依會計師事務所目前所留存之工作底稿尚不清楚係作何用途。原判決以張惠貞於第一審之證詞資為上訴人不利之證據，似與卷內資料不相一致。又原判決事實欄雖認定上訴人使開曼匯豐公司不知情之會計人員製作請款單等情（見原判決引用第一審判決第二頁倒數第二行至第三頁第一行），乃原判決於理由欄說明 陳建豪 亦為本件之共同正犯時，卻援引證人 張靜宜 於第一審時證稱：已遭兌領之二張支票請款單是財務部特助陳建豪寫的，陳建豪說要掛總經理辦公室的帳，當時伊有問陳建豪這申請書要做什麼，陳建豪說申請書備註欄上面有註明內容，若上訴人不清楚可以去問陳建豪等語為據（見原判決第五頁倒數第五行至第六頁第四行），亦即認定該請款單係陳建豪所製作。原判決此部分事實認定與所採用之證據亦不盡相符。再者，上訴人始終辯稱卷附面額四百萬元及七百三十八萬一千七百元之二張支票，係支付向方滿階購買股票之款項等語（見法務部調查局台北市調查處卷第三十一、三十三頁，偵字第九三三五號卷第一九八頁，第一審卷㈠第二十一頁，原審卷第四十八頁反面、第四十九頁），原判決認上訴人曾辯稱該二張支票係用以付麥哲倫公司之顧問合約服務費云云（見原判決第三頁第十八、十九頁），亦有疏誤。均有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決事實援引第一審判決認定上訴人係意圖為自己及「第三人方滿階」之不法利益，而為本件犯行等情（見原判決引用第一審判決第二頁第十一行）。乃理由欄並未敍明上訴人何以有意圖為方滿階不法利益之依憑及認定之理由；況方滿階係基於買賣股票之法律關係而取得上開二張支票，方滿階取得該二張支票似非基於不法之原因，且法務部調查局台北市調查處移送方滿階涉嫌與上訴人共犯背信罪嫌，亦經檢察官為不起訴之處分（見偵字第九三三五號卷第四七四至四七七頁）。原判決此部分事實認定，亦有理由不備之違誤。㈣、審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。原判決理由欄說明以陳信誠之證詞，及本件至原審辯論終結前，卷證內均查無開曼匯豐公司曾經董事會決議向方滿階購股之書面決議，而上訴人所提出之董事會召集通知並非會議紀錄，該通知之會議議程僅有「員工配股計劃」並無「開曼匯豐公司向方滿階購股」的議程，再者，若有開曼匯豐公司向方滿階購股之會議決議，此等有利於上訴人的關鍵性文書，上訴人斷無僅提出不具證明力的開會通知之理，足見陳信誠所證開曼匯豐公司並無向方滿階購股之決議等語，應堪採信等由（見原判決第三頁倒數第八行至第四頁第十二行）。然查，陳信誠上開所證係屬傳聞證據，應無證據能力等情，已如前述。另參以方滿階於第一審時證稱：「（八十九年）九月十三日之前大約一個月，陳信誠打電話給我，告訴我說匯豐的董事會作成決議，說要去購買一些比較便宜的股票……就問我說我手上跟甲○○簽好的合約，他說公司現在想買，問我要不要賣，我說照合約要綁到當初簽約後一年才可以賣，他就問我說如果甲○○先生願意讓我提前賣，我要不要賣，我說如果可以提前賣，我就賣……」、「（問：當初達成以一塊美金買你的股票，麥哲倫公司有無出面與你接洽交付股款、你交付股票之事宜？）沒有，協議達成後，我和甲○○約定好到陳信誠辦公室去拿股票（依陳信誠所述應是類似股票的證明書，詳後），最後約定到匯豐公司甲○○先生的辦公室，由我簽訂過戶同意書，我要同意這些股票才可以過戶，他們的會計人員就將票交給我……」、「我到了匯豐已經有過戶書，是匯豐的人拿給我的。」、「他們拿給我簽，簽完後就拿走了，拿來的是匯豐公司一個我不認識的女子……」（見第一審卷㈢第二十二、二十四、三十、三十一頁）；及陳信誠於第一審時亦陳稱：「被告（即上訴人）、方滿階二人要我先到牛湄湄律師那裡拿出股票，我有去拿，但拿到的不是股票，是類似股票的證明書，是開曼匯豐的，我拿回來後，被告跟方滿階再一起到我辦公室找我，由我當面把這張類似股票的證明書交給他們兩個……」、「（問：付了方滿階股款後，股票有無過戶？）從開曼公司之股東名冊登記在麥哲倫名下。」等語（見第一審卷㈠第九十七頁、同卷㈢第一四三頁）。若開曼匯豐公司未向方滿階購買股票，何以方滿階會持股票（或類似股票之證明書）前往開曼匯豐公司，並填寫過戶同意書？何以方滿階之股票會登記在開曼匯豐公司之股東麥哲倫公司之名下？是上訴人辯稱：開曼匯豐公司曾決議執行員工購股專案，乃向方滿階購買股票等語，是否不足以採信，尚非無研求之餘地。本件是否有其他積極證據足以證明開曼匯豐公司並無決議執行員工購股專案？原審未予調查、釐清，徒以陳信誠上開不具證據能力之證詞，及上訴人未能提出開曼匯豐公司之會議紀錄，即遽為不利於上訴人之認定，亦有調查未盡之違背法令。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十七日
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