臺灣高等法院臺南分院101年度上更(一)字第114號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上更(一)字第114號刑事判決

裁判日期：民國103年03月07日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上更(一)字第114號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王子軒選任辯護人蔡弘琳律師
蔡進欽 律師 蘇正信 律師上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第648號中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度少連偵字第30號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，茲判決如下：
主文原判決關於甲○○共同傷害黃○貿、呂○億、李○翰部分撤銷。
甲○○犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑 陸年 陸月。又犯傷害罪，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑柒年。
其他上訴（即共同傷害許○昇部分）駁回。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、甲○○於民國97年間因強盜、搶奪等案件，經本院以97年少上訴字第696號就其所犯強盜罪3罪分別各判處有期徒刑2年，就其所犯搶奪罪判處有期徒刑10月，應執行有期徒刑2年10月確定，嗣經本院以97年聲減字第197號就其前開所犯搶奪案件減刑後，與上開所犯強盜案件3罪定應執行有期徒刑2年5月確定在案，於98年11月5日縮刑期滿執行完畢。
二、緣少年羅○庭（真實姓名及年籍均詳卷，經臺灣臺南地方法院少年法庭裁定交付保護管束並得命為勞動服務）與少年黃○貿（真實姓名及年籍均詳卷）係臺南市○○中學同班同學，平日相處不睦，二人於100年1月17日學校結業式當天因口角爭執，乃互嗆於同日19時許至○○中學大門前燒肉店談判，少年羅○庭即聯絡少年林○宇、洪○賢、楊○霖、李○諺（真實姓名及年籍均詳卷，少年林○宇、洪○賢均經臺灣臺南地方法院少年法庭裁定交付保護管束並得命為勞動服務，嗣洪○賢因另案經法院判刑確定，上開處分即遭撤銷，楊○霖經臺灣臺南地方法院少年法庭裁定不付保護處分，李○諺經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）前來助陣，李○諺另聯絡甲○○同往，甲○○得知後，又自行聯絡少年蔡○聰（真實姓名及年籍均詳卷，未據起訴）及另一姓名年籍不詳男子（下稱「不詳男子」）一同前往助勢，嗣於100年1月17日19時許，甲○○持長約50至60公分之刀械，羅○庭、林○宇、洪○賢、李○諺、楊○霖、蔡○聰等人分持鋁棒及木棍聚集在崑山中學大門前，未見黃○貿依約前往，適有巡邏員警前來盤查，李○諺、楊○霖遭警盤查留滯於該地，其他人先行離開○○中學大門前，惟仍在附近徘徊，並未遠離。
三、嗣於同日晚間20時50分許，甲○○騎乘白色山葉廠牌車牌號碼000-000號之機車帶頭，羅○庭搭載林○宇跟隨在後，洪○賢、蔡○聰亦先後抵達台南市○○區○○○街○○○號全家便利商店（下稱全家超商）前，與甲○○所自行聯絡已先行在全家超商前等候之該不詳男子會合後，甲○○即自其所騎乘之前揭機車取出上開刀械至全家超商前之垃圾桶旁藏放，洪○賢及林○宇亦將車上之黑色木棍及鋁棒藏放於垃圾桶旁，此時適見少年黃○貿及其友人劉○福（真實姓名及年籍均詳卷）自全家超商走出，甲○○等人聽聞林○宇指稱該人為黃○貿後，其等即共同基於傷害之犯意聯絡，該不詳男子、洪○賢及甲○○隨即至垃圾桶旁取出鋁棒、黑色木棍及刀械後，分別持上開器械與羅○庭、林○宇及蔡○聰徒手，群起追逐黃○貿及劉○福，黃○貿及劉○福見狀，隨即往其同伴戊○○、少年李○翰、呂○億（真實姓名及年籍均詳卷）所在○○○區○○○街○○巷○○號前停車場逃跑。迨甲○○等人追至停車場，見黃○貿、劉○福及其同伴戊○○、呂○億、李○翰等人在該處，甲○○可預見頭、頸及背部乃人之生命中樞，身體則為人體之重要器官，倘因受外力以利刃刀械砍擊，極易造成頭骨破裂骨折或顱內出血壓迫腦部神經、頸部動脈大量出血、胸背部因撕裂傷併發氣胸受創足以造成死亡之結果，甲○○竟單獨逾越原本共同普通傷害之犯意，轉念層升為縱使黃○貿、呂○億發生死亡之結果，亦無違背其本意之不確定殺人故意，持手中刀械先後揮砍黃○貿身體上背部、呂○億頭頸部及身體各處，致黃○貿受有左背部開放性撕裂傷併創傷性氣胸、右背部撕裂傷等傷害，呂○億受有創傷性休克、頭皮之撕裂傷約5公分、左側上臂腋下撕裂傷口約5公分、左前臂撕裂傷約4公分、左側橈骨幹骨折、左側少量氣胸併輕度皮下氣腫、右膝股骨外側髁開放性骨折、背部撕裂傷共約20公分、頸部撕裂傷約5公分等傷害。嗣因黃○貿躲藏至停車場之自小客車車旁未為甲○○等人查覺，呂○億則因傷重倒地不起，甲○○、洪○賢、羅○庭、林○宇、蔡○聰及該不詳男子始停止毆打，適見黃○貿之同伴李○翰仍頭戴安全帽趴睡於機車上，甲○○又另行基於傷害之犯意，持前揭刀械朝李○翰之頭部揮砍，致其受有頭皮撕裂傷10公分之傷害。黃○貿及呂○億前開傷勢嚴重有立即死亡之虞，幸經及時送醫救治，始倖免於死。
四、甲○○與羅○庭、洪○賢、林○宇、蔡○聰及不詳男子，因未發覺黃○貿之蹤跡，另呂○億已重傷倒地不起，李○○亦已受傷，隨即返回全家超商欲騎乘機車離去，竟於途中適見在臺南市○○區○○○街○○巷巷口等候友人之少年許○昇（真實姓名及年籍均詳卷），誤認其與少年黃○貿係同夥，又另行基於傷害之犯意聯絡，由甲○○持刀砍擊許○昇頭部，致其受有頭皮撕裂傷3公分之傷害。
五、案經少年黃○貿、呂○億、李○翰、許○昇訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
貳、構成犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
二、起訴範圍之確認：㈠關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢
察官敘明之起訴事實即為法院審判之範圍，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。又犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為判斷之標準（最高法院97年度臺上字第2170號、101年度臺上字第1240號、100年度臺上字第2441號判決意旨參照）。而檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。訴經提起後，於符合同法第265條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度臺上字第2633號、99年度臺上字第4789號判決意旨參照）。
㈡起訴書犯罪事實欄已記載：「甲○○與未成年人羅○庭、洪
○賢、林○宇及2名真實姓名、年籍不詳之男子，...毆打、砍殺在場之黃○貿、呂○億、李○翰、劉○福及戊○○等人...」，則依此記載，堪認檢察官已就被告與其他共同正犯毆打、砍殺黃○貿、呂○億、李○翰、劉○福及戊○○之事實提起公訴，公訴檢察官雖於原審及本院均主張起訴事實之被害人不包括劉○福及戊○○（見原審卷㈠第32頁反面、本院更㈠卷第179頁反面），惟此部分已逸脫原起訴之範圍，本院自應不受其拘束，就此部分仍應予以審理。另就本件罪名及罪數方面，起訴書僅略謂：「核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂、第277條第1項前段之傷害罪嫌」、「被告以一行為同時為傷害、殺人未遂行為，觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，請從一重之殺人未遂罪處斷」，無從區別被告對於何位被害人係基於傷害之犯意，對於何位被害人係基於殺人犯意，是本件起訴書所記載之犯罪事實及罪名尚嫌混淆，難以確認其所起訴之犯罪事實與罪名。嗣據公訴檢察官於一審行準備程序時陳稱：「對（被害人）黃○貿、李○翰、許○昇這些人是傷害罪，對呂○億是殺人未遂罪嫌，在起訴書犯罪事實欄一倒數第二行，關於『傷害及殺人之犯意聯絡』之記載，請更正為傷害之犯意聯絡，認為對於被害人許○昇只是構成共同傷害罪嫌」、「因為殺人未遂及傷害是屬於人身法益，應個別計算，所以認為被告的行為該當於三次傷害犯行，以及一次殺人未遂犯行，請分論併罰」（見原審卷㈠第32頁反面），嗣原審判決後，檢察官依黃○貿及呂○億之請求提起上訴，公訴檢察官於本院準備程序復到庭陳稱：對黃○貿、呂○億部分應該改論以殺人罪（見本院更㈠卷第179頁反面），綜合檢察官前後主張，應係認被告對黃○貿、呂○億係犯殺人未遂罪，對李○翰、許○昇係犯傷害罪，均應予分論併罰。至於對劉○福及戊○○部分，依起訴書之記載及公訴檢察官僅就黃○貿、呂○億論以殺人未遂罪之陳述，應認此部分係起訴被告犯傷害罪，而依起訴書論罪欄之說明，論係成立想像競合犯。
三、上訴範圍之說明：本件檢察官於原審判決後，依據告訴人黃○貿、呂○億之請求提起上訴，是檢察官之上訴範圍僅為被告對於黃○貿、呂○億所為之犯行（見本院更㈠卷第179頁反面）。被告對原審判決提起上訴，其上訴範圍則為全部（見本院更㈠卷第179頁反面），是本案應就起訴事實全部予以審理。
四、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案檢察官、被告、辯護人對於本案被告以外之人於審判外之陳述，於本院均同意作為證據使用（見本院更㈠卷第67-71頁、第180頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
五、證明力部分：㈠被告未於言詞辯論期日到場，惟其前到庭矢口否認有何殺人
未遂之犯行，辯稱：於案發時並未到全家超商，僅於事後才到全家超商，監視器所拍攝騎乘白色機車至全家超商之人並非伊云云。選任辯護人則為被告辯護稱：⒈證人戊○○明確指證持刀之人為羅○庭而非被告，另依劉○福及李○○之證述，現場持刀之人身高約170公分，頭染金髮，明顯與被告之體型、特徵不合，而其餘被害人均未指證被告係持刀行兇之人，是現場持刀者並非被告，而監視器中騎乘白色山葉機車之男子雖與被告停放於四海豆漿前之機車為同一款式，惟此純屬巧合，難以此推論被告為持刀行兇之人；⒉證人羅○庭、洪○賢、林○宇及楊○霖雖均指證被告持刀至現場，惟其等證述有諸多與事理不符之處，顯有重大瑕疵；⒊縱認被告有為本案犯行，惟被告與被害人呂○億素昧平生，並無恩怨，顯屬臨時起意傷害，並無殺人之動機，且呂○億受傷倒地後亦可繼續毆擊，以遂行殺人犯意，惟被告未再繼續毆擊，足見被告並無殺人犯意；另依奇美醫院所函覆呂○億傷勢復原情形，其所受撕裂傷屬表淺傷害，並無傷及重要器官、內臟，並非致命傷害，可見被告下手力道非重，苟被告有致其於死之故意，以其等人多勢眾，又分持刀械及棍棒圍攻空手之呂○億，大可繼續持刀刺殺倒地不起之呂○億，另黃○貿之傷勢均非要害，更難認有殺人犯意，至奇美醫院所稱「若未及時施以救治，此病患將會有生命危險」，究屬醫院個人主觀判斷意見，不足為採云云。
㈡被告於100年1月17日晚間應李○諺之邀，為羅○庭助勢尋仇
而前往○○中學附近聚集，被告於當時即持刀械，且現場有多支棍棒：
⒈羅○庭與黃○貿係臺南市○○中學同班同學，平日相處不睦
，二人於100年1月17日學校結業式互嗆於同日19時許至○○中學大門前燒肉店談判，羅○庭聯絡林○宇、洪○賢、楊○霖、李○諺前來助勢，李○諺另聯絡被告甲○○，被告另聯絡少年蔡○聰至○○中學前集合等情，業據被告於警詢、偵訊及原審供稱：李○諺說他的朋友跟別人吵架，約在○○中學談判，要我幫忙出面助勢，問我有無武器，我騎乘機車至○○中學對面的巷子，現場有羅○庭、林○宇、洪○賢、楊○霖、李○諺等約有10幾人，要去找對方尋仇等語（見警卷第3、7頁、偵卷第79頁、原審卷㈠第39頁），核與證人黃○貿於警詢證稱：我與羅○庭是同班同學，羅○庭從二年級嘲笑我是低收入戶且常找我麻煩，我與羅○庭在學校相處不愉快，100年1月17日我有約羅○庭出來等語（見警卷第76頁）；證人羅○庭於警詢、偵訊及原審證稱：我與黃○貿是同班同學，100年1月17日學校結業式後，黃○貿約我當晚19時在崑山中學校門口談判，我找李○諺及其朋友陪我赴約，由李○諺騎乘我哥哥的重機車載我，另外有3-4部機車一起前往，晚上20時許，被告、洪○賢、林○宇、我、李○諺、楊○霖等7人，還有一些我不認識的人在○○中學對面的一個小空地等候黃○貿，期間並未與被告發生言語衝突，因未見黃○貿出現，我們在○○中學對面橋上堤防邊打電話給黃○貿，第一通黃○貿有接電話，後來就沒接了等語（見警卷第23-24頁、偵卷第67-68頁、原審卷㈠第124頁）；證人李○諺於警詢證稱：羅○庭於當日18時許打電話給我，說他與黃○貿在結業式時發生口角，雙方互嗆，約定當日19時在○○中學大門口旁的燒肉飯店前談判，我打電話給被告，告訴被告我的朋友要被打了，看被告能不能出面幫忙，被告問我時間、地點後說看情況他會到。同日19時許我○○○區○○路與○○街口四海豆漿前遇到被告，當時被告騎一輛山葉牌白色機車，我和被告先聊一些朋友會被打的事，後來羅○庭騎車過來跟我們說對方到了，我和羅○庭、林○宇、被告一起到○○中學前看對方人數，看到黃○貿一夥人約3至4人，我們就一直騎機車在附近繞，並沒有上前和黃○○談判等語（見警卷第14-15頁）；證人洪○賢於警詢、偵訊及原審證述：羅○庭說對方要找他麻煩，叫我們過去幫忙，聽他的意思是雙方要打架的意思，被告也有一起去等語（見警卷第34頁、偵卷第61頁、原審卷㈠第165頁）；證人楊○霖於警詢、偵訊證述：羅○庭說他被別人嗆聲，通知我前往○○中學對面的暗巷講事情，現場約有6-8人等語（見警卷第67-68頁、偵卷第87頁）及證人蔡○聰於本院證稱：被告打電話給我，問我有沒有空，說羅○庭在學校與人起口角，要我去支援，案發當天我有在○○中學大門口集合等語（見本院更㈠卷第137-138頁）相符，此部分之事實，首堪認定。
⒉關於在○○中學門口被告等人所持有之器械為何，業據證人
洪○賢於偵查中證稱：刀、棍子不知道是何人準備，因為我到場的時候，其他人就都到了，有一支棍子放在地上，被告拿刀等語（見偵卷第61頁），證人楊○霖於偵訊證述：在○○中學聚集時就有看到被告拿出一把刀等語（見偵卷第88頁），證人李○諺於警詢證稱：後來被告叫我們在附近等，他要回去拿東西，但是並沒有告訴我要拿什麼，約10多分鐘後跟我們約在○○中學大門口對面○○橋旁見面（見警卷第15頁），證人林○宇於警詢及原審證述：洪○賢有帶一支黑色木棍，羅○庭在○○中學那邊交給我1支鋁棒等語（見警卷第45頁、原審卷㈠第131頁）。依前揭證人之證述可知，被告等人在○○中學聚集時，被告已持有刀械，現場等人亦持有鋁棒及木棍等情，應可認定。
⒊被告雖於本院101年3月8日準備程序時辯稱：其前往○○中
學之用意在於若與對方相識，可以出面講和云云，惟其於警詢、偵訊及原審均辯稱：在○○中學聚集時我嘲笑他們約對方，但對方沒有來，李○諺問我要不要去報仇，我回答李○諺「沒有我的事，我不想去」，羅○庭以為我是幫對方的人，羅○庭及其中一名男子與我發生口角，警察前來臨檢，我就離開云云，其先後所辯到場之用意已有不符，且證人羅○庭於原審已否認於當時曾遭被告嘲笑及與被告發生言語衝突乙事（見原審卷㈠第39頁、第124頁），況且被告如意欲為羅○振及黃○貿調解糾紛，其何需另行邀約蔡○聰到場，甚至攜帶刀械至○○中學集合？是被告上開辯解，即屬無據，不足採信。
㈢被告等人於○○中學聚集期間，遇警盤查，惟及時走避，僅
李○諺及楊○霖留下，被告則騎乘白色山葉廠牌之車牌號碼000-000號機車，與羅○庭、林○宇、洪○賢、蔡○聰等人轉往全家超商與不詳男子會合，被告及 上開人 等分別將刀械、木棍及鋁棒藏放在店外垃圾桶旁：
⒈關於被告等人於○○中學遇警盤查後即轉往全家超商乙節，
業據證人羅○庭證稱：在○○中學時警察來臨檢，我騎車載林○宇跟著被告跑，洪○賢是被不認識的人載，被告自己騎一輛白色山葉廠牌機車，我們跟著被告的機車騎到台南市○○區○○○街○○○號全家超商，那裡有一個我不認識的人已經坐在那裡，在超商有我、林○宇、被告、洪○賢及兩個我不認識的人（見原審卷㈠第124頁反面至第125頁），證人洪○賢於警詢及原審證述：我們看到警車前來就溜走，回頭看見有2名同夥被警攔下盤查，我們騎車到中華西街全家超商，我在全家超商時有看到被告，當時他戴深色安全帽，穿深色外套等語（見警卷第34頁、原審卷㈠第165-166頁），證人林○宇於偵訊及原審證稱：遇到警察臨檢，我們就一哄而散，被告並未被警察攔下來，羅○庭載我，跟著被告到全家超商等語（見偵卷第69頁），證人蔡○聰於本院亦證稱：在○○中學集合後，又到全家超商，被告有一起去等語（見本院更㈠卷第138頁反面），核與證人李○諺於偵查中證稱：
後來有巡邏員警來，一群人就跑掉了，只剩下我與楊○霖（見偵卷第76頁）及證人楊○霖於偵查中證稱：因為在○○中學被警察盤查，現場只剩下我及李○諺，其他人都跑走了等語（見偵卷第88頁）相符，前揭證人均一致證稱其等於○○中學聚集時曾遇警盤查隨即離去，現場僅留下李○諺及楊○霖，證人羅○庭、洪○賢、林○宇及蔡○聰更進一步證稱離去後其等又至全家超商集合，被告亦一同前往等情，並無任何矛盾之處。
⒉被告等人抵達全家超商後，即取出刀械、木棍及鋁棒至超商
前之垃圾桶旁藏放乙節，業據證人林○宇於偵查及原審證稱：到全家超商時，有看到被告拿出刀，洪○賢拿出1把黑色棍子；我看見他們把東西拿去放在垃圾桶邊，我也跟著把鋁棒放在那裡等語（見偵卷第70頁、原審卷㈠第130頁反面），證人羅○庭證稱：在全家超商時，我看到被告從他的車子拿出1把刀，長約5、60公分，藏放在全家便利商店垃圾桶旁邊等語（見原審卷㈠第127頁），互核亦相符。至於證人林○宇於偵訊雖證述：我在全家超商看到被告拿2把刀等語（見偵卷第70頁），惟其於原審就此部分已做出澄清，並明確證稱：我記得我在偵查中說被告拿1把刀，我看到的也是1把等語（見原審卷㈠第131頁），足見證人林○宇於偵訊之供述應係出於口誤，尚難據此即認其證述前後矛盾而不足採。⒊本件案發地點即台南市○○區○○○街○○○號「全家超商騎
樓」（下稱「全家超商騎樓」）於100年1月17日20時50分9秒之監視器錄影光碟，業經原審勘驗結果如下：一、（錄影時間20時50分09秒）在全家便利商店騎樓的野餐桌，有一個穿黑色連帽外套的男子，坐在野餐桌椅上。二、（錄影時間20時53分50秒）一名穿著深色外套，頭戴深色安全帽，騎乘白色如警卷第140-143頁照片所示的山葉白色機車抵達全家便利商店騎樓，原坐野餐桌椅之男子趨前看機車騎士的腳踏墊，該機車騎士隨即取出物品藏放在畫面左下側全家便利商店騎樓外面垃圾桶旁邊。三、（錄影時間20時53分55秒）另有一名穿著深色外衣男子，騎乘一部深色機車抵達，錄影時間20時50分57秒，另一穿著藍色外套，頭戴白色安全帽的騎士下車，後載著年輕男子則手持黑色棍狀物，也趨前藏放至全家便利商店騎樓外面的垃圾桶旁邊。四、（錄影時間20時54分9秒）全家便利商店走廊畫面出現了四名男子，除了原坐在餐桌椅的男子外，包含騎乘白色山葉機車前來穿著深色衣服頭戴深色安全帽的機車騎士，以及事後雙載機車前來一人頭戴白色安全帽，身穿藍色外套，以及一名被搭載前來身穿深色外套未戴安全帽之年輕男子等情，有原審勘驗筆錄附卷足參（見原審卷㈠第160頁），並有翻拍照片在卷可憑（見警卷第130-134頁），核與證人羅○庭、洪○賢、林○宇及蔡○聰前開證述其等於與被告一同前往全家超商之情節相合，由此益證被告於○○中學附近遇警盤查而及時走避，未遭警攔阻，隨即攜刀械率領羅○庭等人分持木棍、鋁棒前往全家超商聚集，被告將刀械與洪○賢、林○宇分別將木棍、鋁棒藏放在店外垃圾桶旁邊等情，至屬明確。
⒋被告雖一再辯稱：並未於案發時在全家超商，是事後才過去
云云（見本院更㈠卷第83頁反面），選任辯護人並為其辯護稱：騎乘白色山葉機車之人體型及特徵與被告不符，該人並非被告云云，惟被告於原審自承：當天是騎我姐姐的摩托車前往全家超商，就是在警卷照片所拍攝車號000-000白色山葉廠牌CUXI機車，當時我在警察局，警察叫我想辦法把家裡的機車騎過來，我就聯絡○○○，警察就跟○○○聯絡後，○○○把我的白色山葉廠牌CUXI機車騎乘到派出所去（見原審卷㈠第178頁反面至第180頁反面），而證人○○○於案發翌日凌晨5時20分即100年1月18日警詢時亦證稱：被告將他的000-000山葉牌機車停在四海豆漿店外，後來警方打電話給我，叫我將被告機車騎到派出所，我就將他000-000機車騎至派出所交給警方，該機車是被告於100年1月17日21時15分所騎至四海豆漿店之機車（見警卷第121-122頁），並於原審審理時再度肯認其於案發後經警察聯繫，將被告原停放於四海豆漿店外之機車騎乘至派出所等情（見原審卷㈠第158頁反面），其證述之上開內容與被告前揭供述相符，堪以採信。參以車牌號碼000-000之機車為山葉廠牌之白色機車，登記於被告之母親 姚白雲 名下乙節，有個人戶籍資料查詢結果及車號查詢重型機車車籍表在卷可證（見本院更㈠卷第176-177頁），足見上開機車確實為被告所騎乘無誤。而依承辦員警於100年1月18日所拍攝○○○所騎乘至警局之機車照片（見警卷第140-143頁），該機車確實為白色山葉廠牌之車牌號碼000-000機車，而其前車身左上方貼有一金色徽章，該機車之廠牌、型號、顏色及貼有金色徽章之特徵，均與全家超商騎樓之監視器翻拍照片中，所顯示前揭穿著深色外套，頭戴深色安全帽之男子，於案發時所騎乘至全家超商之白色山葉廠牌機車均吻合，益證前揭勘驗筆錄中所記載深色外套，頭戴深色安全帽之男子應為被告無誤。被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈣被告與少年羅○庭等人在全家超商，適見少年黃○貿及其友
人劉○福自全家超商走出，乃由被告取出藏放在店外垃圾桶旁邊之刀械，己○○取出黑色木棍，不詳男子取出鋁棒，羅○庭、林○宇及蔡○聰則徒手自後追擊：
⒈證人羅○庭於偵訊及原審證稱：在全家超商時，林○宇先看
到黃○貿和他的朋友，他說那不是黃○貿嗎，然後被告、洪○賢，還有兩個不認識的人衝過去，我與林○宇也跟著衝過去，一個我不認識的人先衝過去了，他沒有拿東西，第二個是洪○賢拿一支黑色棍棒，被告在我後面拿一支刀子，林○宇帶來的鋁棒好像被其中一個我不認識的拿去追打黃○貿他們等語（見偵卷第66-67頁、原審卷㈠第127頁），證人洪○賢於原審證稱：在全家超商時，羅○庭說就是那二人找他麻煩，說著羅○庭就先去拿鋁棒，我拿黑色木棍，被告拿刀，連同一名不認識之人「 紹偉 」追打他們二個人等語（見原審卷㈠第167頁），證人林○宇於偵訊及原審證述：我們在全家超商，剛好看到黃○貿跟他一位朋友從超商裡面走出來，黃○貿看到羅○庭就要跑，我們這群人就追上去，被告拿刀追，洪○賢拿棍子追等語（見偵卷第69頁）。依證人羅○庭、洪○賢、林○宇前開證述，雖就羅○庭是否持鋁棒追打乙節所述不一，惟均一致指證被告與羅○庭等人在全家超商時，適見黃○貿及其友人劉○福自全家超商走出，經確認係黃○貿無誤後，被告及洪○賢分別取出藏放在店外垃圾桶旁邊之刀械、黑色木棍與羅○庭、林○宇及兩名其等不認識之男子自後追擊黃○貿等人，是綜合其等之證述可知，當天被告等人藏放於垃圾桶旁之器械應為刀械1把、黑色木棍及鋁棒各1支，應屬明確。至於該兩名不詳男子其中之一為蔡○聰乙節，業據其於本院證稱：打架的地點在便利商店對面巷子的停車場，我有跟著去，當天在全家超商的人我只認識被告及羅○庭等語（見本院更㈠卷第138頁反面至第139頁），此部分之事實，亦可認定。
⒉證人黃○貿於偵訊及原審證稱：我約羅○庭於晚上7點到○
○中學談判，但是到晚上8點多，我只看到林○宇，沒有看
到羅○庭，我就與劉○福、李○翰、戊○○去停車場集合找朋友出來玩，我與劉○福去全家超商買東西，出來時看到同班同學羅○庭、林○宇及3、4個我不認識的人在外面，我們就往空地跑，當時有聽到他們在拿東西的聲音等語（見偵卷第22頁、原審卷㈠第74頁反面、第77頁）；證人劉○福於偵訊結證稱：我與黃○貿一起去全家超商買東西出來的時候，黃○貿跟我說羅○庭在旁邊，我回頭看有6、7個人在那邊，我們過馬路的時候，有聽到有人在拿東西的聲音，黃○貿說人家追來了，我們就跑到相約集合的空地等語（見偵卷第52頁）；於原審證述：我與黃○貿在全家超商時有看到羅○庭，他們追我們時，我回頭有看到洪○賢，對方有人拿木棍及刀子等語（見原審卷㈠第78、80頁），核與證人羅○庭、洪○賢、林○宇證述之內容相符，益徵證人黃○貿、劉○福前開證述情節非虛，自可採信。
⒊至於羅○庭是否持鋁棒追擊黃○貿及劉○福，依原審勘驗「
全家超商騎樓」於當日錄影光碟之結果如下：五、（錄影時間20時54分12秒）有二人自全家便利商店內走出騎樓，原在騎樓外的四人，二名未戴安全帽，以及一名頭戴白色安全帽，身穿藍色外套之年輕男子對其二人一直觀望。六、（錄影時間20時54分23秒）原自行騎乘白色山葉機車前來，頭戴深色安全帽，身穿深色外套之男子也趨前與該三人一同觀望。
七、（錄影時間20時54分37秒）一名身穿連身帽衣服的年輕男子（即原來坐在餐桌椅等候之男子），返回全家超商騎樓外的垃圾桶處，取出銀色鋁棒物，一名身穿深色衣服，深色外套未戴安全帽之年輕男子，也返回全家便利商店騎樓外的垃圾桶處，取出黑色棍狀物，隨即該頭戴深色安全帽，身穿黑色外套，騎乘白色山葉機車前來的機車騎士，亦返回該垃圾桶處，取出物品後，隨即這四名年輕男子即往畫面右前方追趕而去等情，有原審勘驗筆錄附卷可參（見原審卷㈠第160頁反面），並有翻拍照片在卷可憑（見警卷第135-136頁），則依上開勘驗結果可知，取出鋁棒者為一開始即於全家超
商等候被告之不詳男子，而非少年羅○庭，應屬明確。又取出黑色木棍者為少年洪○賢，已如前述，騎乘白色山葉機車之男子為被告乙節，亦詳如上述，該名男子亦由垃圾桶旁取出器械追擊，而扣除已遭不詳男子取出之鋁棒及洪○賢取出之黑色木棍，僅餘刀械尚藏放於垃圾桶旁，足見被告所取出者應屬其所攜帶至全家超商之刀械無誤，此部分亦與上開證人羅○庭、洪○賢、林○宇所指證之情節吻合，益證當晚被告係持刀械、洪○賢持黑色木棍、不詳男子持鋁棒、羅○庭、林○宇及蔡○聰均徒手追擊黃○貿及劉○福之事實，應可認定。
⒋原審另勘驗台南市○○區○○○街○○○號「○○○街往南全
景」（下稱「○○○街往南全景」），於100年1月17日晚間8時45分起之路口監視器結果如下：四、（錄影時間20時47分34秒）二人從畫面左側出現，跨越○○○街，走進大橋一街。五、（錄影時間20時47分46秒）有數人從畫面左側跨越馬路跑步追趕，第一人穿著深色連帽外套，第二人手持白色閃亮棍狀物品，第三人空手追趕，第四人持黑色棍狀物品，第五、六人頭戴安全帽，空手自後跟隨追趕等情，此有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷㈠第159頁），並有翻拍照片在卷可憑（見警卷第123-126頁）；上開畫面顯示被告等人追趕過程，核與證人羅○庭、洪○賢、林○宇前揭證述之情節大致相合，另經本院相互比對前開「全家便利商店騎樓」及「○○○街往南全景」錄影畫面結果，可知應係於同一時間、由裝設在不同位置之監視器在不同角度呈現不同位置之影像無誤，二支錄影就同一時間發生之事件，畫面顯示時間約有7分鐘之誤差，應係監視系統設備未調整正確時間所致，仍無礙於本案犯罪事實之認定。又上開「○○○街往南全景」雖僅顯示手持物品者有2人，其餘之人是否持有物品及何位追趕者為被告，均因畫面清晰度不足而無法判斷，惟上揭監視畫面與證人羅○庭、洪○賢、林○宇、黃○貿、劉○福前開證述案發持刀械、棍棒追打經過之重要情節，大致相符，尚不因無法明確判讀監視畫面中何位追趕者為被告而異。況且被告係手持刀械追趕之人，業經本院詳述如上，被告辯稱其並未靠近全家超商，亦未持刀追打乙節，尚無可採。⒌又按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實
之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，故倘若證人之主要陳述一致，應認為得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部證詞均屬無可採信。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，先予敘明。證人羅○庭、洪○賢、林○宇所述關於「羅○庭有無持鋁棒或徒手追打黃○貿等人」，以及「同夥另一名真實姓名年籍不詳之男子有無持鋁棒」等節，所述固未完全一致，惟本件案發之際，於追逐砍打動態之際，雙方均有數人，且情況混亂，是證人對於案發諸細節不能逐一詳細記憶，自屬事理之常，是其等所述縱有前開差異，惟參互勾稽證人羅○庭、洪○賢、林○宇前開證述及監視畫面，足認被告甲○○持刀，洪○賢持黑色木棍，該不詳之男子持鋁棒，羅○庭、林○宇及蔡○聰徒手追打黃○貿、劉○福之事實，已足認定，尚難以證人羅○庭、洪○賢、林○宇所述部分內容不一致，即據此認定其等陳述，全然不可採信。
⒍至於證人 柯志翰 、陳○尚雖於原審均證稱：在案發時其等一
起至全家超商找洪○賢，當時並未見到被告在場云云（見原審卷㈠第154頁、偵卷第92頁），惟柯志翰於原審又證稱：
在全家超商也沒見到洪○賢，看到他們拿著木棍在跑，沒有拿刀子（見原審卷㈠第154頁、第157頁反面），陳○尚於偵查中另證稱：羅○庭、洪○賢有拿棍棒，有兩個我不認識的人拿刀（見偵卷第92頁），柯志翰所證述關於洪○賢是否在場及其中是否有人持刀械、陳○尚所證述羅○庭是否持棍棒及持刀械之人數等情節與事實均有出入，可信度甚低，是其等前揭證述顯係事後維護被告之詞，不足採信。
㈤被告等人追擊黃○貿及劉○福○○○區○○○街○○巷○○號前
之停車場後，被告隨即持刀砍擊黃○貿、呂○億、李○翰，嗣於返回全家超商途中，又於巷口持刀砍擊許○昇：
⒈證人黃○貿於偵訊、原審及本院審理時均證稱：他們追到停
車場，我背對著他們，聽到有人說「就是他們」，後來他們就開始砍我們，我感覺到我背部被刀砍2刀，後來有人拿棍棒敲我的頭，當時很暗，我背對著他們，所以沒看到砍打我的人是誰，之後我就躲開在車子旁邊，他們沒看到我，但他們還在現場，繼續砍其他人，我有看到李○翰被打，但光線太暗，沒看到是何人打李○翰等語（見偵卷第23頁、原審卷㈠第74-75頁、本院上訴卷第95頁、第145-146頁）；證人呂○億於偵訊、原審及本院證述：戊○○找我去停車場聊天，突然有5、6人或6、7人衝過來，我站在那裡，當時光線蠻暗，有的戴安全帽及口罩，我不確定拿刀的人有幾人，只看到會發光的東西，一開始先砍黃○貿，接著有人拿會反光的東西打我，但我沒看清楚是何物品，也沒辦法指認是誰打我，當時我戴著安全帽，對方拿刀砍我的安全帽以及背部、腰部、腋下、脖子、頭上、右腳膝蓋、屁股，都是刀傷，沒有棍子傷，事後發現我的安全帽被砍到破掉，我頭部就受撕裂傷，我倒地後站起來要跑，他們又追過來繼續砍，又被砍，之後我倒在騎樓上等語（見偵卷第26-27頁、原審卷㈠第104頁、本院上訴卷第146-147頁、本院更㈠卷第244頁及其反面）；證人李○翰於警詢、偵訊、原審及本院審理中指證：我穿著連身帽上衣，在停車場趴在機車龍頭睡覺等戊○○，之後聽到打架聲，看到有4、5人拿鋁棒打躺在地上之人，我繼續趴著睡，接著聽到有人說那裡還有一個人，被人用力敲頭一下，一名持刀之人問我是否認識躺在地上之人、若沒事不要在這裡睡覺等語，接著又拿東西打我頭，我被敲昏，事後才發現我頭部被砍2刀，當時光線太暗，我看不清楚是何人砍我，我右前頭部有2處刀傷等語（見警卷第90-91頁、偵卷第43-44頁、原審卷㈠第100-102頁、本院上訴卷第147頁反面至第148頁）；證人許○昇於警詢、偵訊、原審及本院證述：我在巷口等人，有6人走過來，把我圍起來，有一人跟我說「還有你是不是」，另一人就直接持刀往我頭上砍下去，我就暈倒，因為很昏暗，我無法指認他們是誰（見警卷第96頁、偵卷第56頁、原審卷(一)第106-107頁、本院上訴卷第151-152頁）。又證人黃○貿受有左背部開放性撕裂傷併創傷性氣胸、右背部撕裂傷之傷害；呂○億受有創傷性休克、頭皮之撕裂傷約5公分、左側上臂腋下撕裂傷口約5公分、左前臂撕裂傷約4公分、左側橈骨幹骨折、左側少量氣胸併輕度皮下氣腫、右膝股骨外側髁開放性骨折、背部撕裂傷共約20公分、頸部撕裂傷約5公分之傷害；李○翰受有頭皮撕裂傷共10公分之傷害；許○昇受有頭皮撕裂傷3公分之傷害等情，有奇美醫院診斷證明書3紙、國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書影本2紙及傷勢照片22幀在卷可稽（見警卷第148-151頁、偵卷第29-41頁），並有扣押書及木棍1支扣案可資佐證（見警卷第147頁），證人黃○貿、呂○億、李○翰及許○昇所指證遭被告持刀砍傷之部位，均與上開診斷證明書所記載及照片所示之傷勢相符，並無矛盾之處。
⒉證人劉○福於偵訊、原審及本院審理時證稱：我與黃○貿在
全家超商時，有看到羅○庭，他們追我們時，我回頭有看到洪○賢，對方有人拿木棍及刀子，追到停車場，燈光不是很亮，我看不清楚被告是否有參與，我與黃○貿跑到和朋友相約集合的空地，對方6、7個人一起圍上來，追上來就直接砍過來，羅○庭好像拿木棍，洪○賢拿棍子之類的東西，我看到有人拿一把刀，黃○貿先被拿刀之人砍左背，接著呂○億被3人打，其中1人拿木棍、1人拿西瓜刀，因當時很暗，看不清楚是何人動手，呂○億倒下後，李○翰本來在機車上趴著睡覺，也被砍2刀，之後呂○億站起來，他們又轉回去砍呂○億，接著對方要追打我與戊○○，我與戊○○躲到別人家，持刀砍黃○貿、呂○億、李○翰是同一人，但我無法指認持刀者是何人等語（見偵卷第52-53頁、原審卷㈠第78頁反面至第79頁、本院上訴卷第153頁反面至第154頁）；證人戊○○於偵訊、原審及本院證述：當天我與呂○億、李○翰、劉○福、黃○貿在停車場聊天，相約晚一點要一起出去玩，黃○貿、劉○福說要去全家買東西，隔不久就看到他們跑回停車場，後面跟著6、7個人追在他們後面，對方把我們圍起來，有人問我們是否是這一群的，另外一個人接腔說就是這一群的，有一名戴口罩之持刀者砍黃○貿，後來我跑到隔壁住家躲避，現場我只有看到對方有一人持西瓜刀等語（見偵卷第47-48頁、原審卷㈠第83-85頁、本院上訴卷第149-150頁）。證人劉○福及戊○○前揭證述，亦足以佐證黃○貿、呂○○及李○翰遭被告等人持刀械及木棍砍傷之事實，益見前揭證人之證述與事實相符，應可採信。
⒊至於證人戊○○雖於偵訊、原審及本院審理中另指證稱：羅
○庭一開始拿鋁棒，後來羅○庭改拿刀砍完黃○貿後，又要砍我，我趕快逃走，回頭有看到羅○庭轉向呂○億等語（見偵卷第48頁、原審卷㈠第84-85頁、本院上訴卷第149-150頁），惟其於警詢初始證述：羅○庭好像也有拿棍子亂打，我比較注意拿刀砍我之人等語（見警卷第105頁），於原審證稱：拿刀砍黃○貿之人有戴口罩，我不清楚是誰等語（見原審卷㈠第83頁），是其於案發之初先指證羅○庭拿棍子，而拿刀者顯係另有其人，其後又改稱持刀者係羅○庭、或稱且持刀者因為戴口罩而無法指證云云，就此部分所述先後不一且有重大瑕疵，復與在場證人林○宇、洪○賢（詳如後述）、劉○福所述情節不符，是以證人戊○○此部分之證述顯有重大瑕疵，無可憑採。另證人李○翰於原審及本院雖指證：該名持刀者叫醒我時，許○昇、呂○億、黃○貿已倒在地，砍我之後，就騎乘停在我旁邊之機車離開等語（見原審卷㈠第102頁反面至第103頁、本院上訴卷第147-148頁），惟其所述上開情節，亦與在場證人羅○庭、林○宇所述情節（亦詳後述）明顯不符，參以證人李○翰係於趴睡中，聽到打架聲醒來，發覺有人聚眾鬥毆之情事後，仍繼續趴睡，其後因被人用力敲頭一下始再醒來，顯見其當時精神極為不濟，睡意正濃，對於鬥毆過程漠視且缺乏注意力，又因現場光線昏暗，是其所述見許○昇倒在地及該名持刀者於砍其頭部後，旋即騎乘停在一旁之機車離去乙節，應係因現場視線不佳及自身注意力渙散所致，尚難採信。另證人許○昇於偵訊、原審及本院雖證述：有2位拿刀者戴口罩，其中一人拿西瓜刀跟我說「還有你是不是」，另一人拿西瓜刀直接往我頭上砍下去等語（見偵卷第56頁、原審卷㈠第106-107頁、本院上訴卷第151-152頁），然據其於警詢證述：他們是用疑似未開鋒之西瓜刀，且刀刃是鈍的毆打我，當時因現場昏暗且我被打後就昏了，未注意對方特徵等語（見警卷第96頁），旋又改稱：他們毆打我頭部，我不確認是西瓜刀，也不知道是用刀背或刀刃砍我頭部等語（見警卷第96頁），是其於警詢所述是否遭人持刀械攻擊，先後所述已有不一，且案發現場昏暗，除被告持一把刀外，現場並無他人持其他刀械，同夥另有人持鋁棒等情，已如前述，是以在夜晚昏暗之際，證人許○昇至有可能因視線不佳且事出突然，反應不及，誤認持鋁棒者呈現之白色亮光為西瓜刀致為前揭證述，準此，實難以證人許○昇前開證述即認除被告之外，尚有他人持刀行兇。
⒋證人羅○庭於偵訊、原審證述：我們追到停車場後，有先與
對方發生口角，被告到場後亮刀砍人，朝其中一人之腳部、頭部揮砍，且拿刀隨便亂砍，還朝著一個趴在機車上睡覺的人，把他拉起來，在停車場打完後，我們要回全家超商牽車時，又遇到一個人，被告、洪○賢等人又衝過去打此人，接著我們再一起回到全家超商牽車騎到大橋附近與李○翰會合等語（見偵卷第67頁、原審卷㈠第127頁反面至第128頁反面）；證人林○宇於偵訊及原審結證：我追到停車場時，被告已經在砍人，其他人也在打人，是拿刀子、棒子砍打，場面很混亂，打完黃○貿他們之後，從原路要回全家超商，途中遇到一個人，被告以為那人也是黃○貿那群，所以有對他動手，但光線很暗，我不知道被告是打他還是砍他，打完後我們回全家超商騎車離開現場等語（見偵卷第69頁、原審卷㈠第130頁反面、第131頁反面）；證人洪○賢於偵訊證述：追到停車場時，我持木棍、被告拿刀，另有4、5名我不認識之人攻擊黃○貿等人，我跑到停車場時，看到被告已經持刀在砍人，打完後，我們一起回全家超商騎車離開等語（見偵卷第61頁），上開證人就被告持刀於停車場砍擊黃○貿等人之指證均屬一致，另證人蔡○聰亦於本院證稱：我走過去時就打成一團，看到有人躺在地上，打架的人走了，我就跟著走（見本院更㈠卷第137頁反面），與前揭證人所述停車場發生衝突乙事亦相符。證人洪○賢於原審雖曾證稱：被告當時有無在現場我沒有印象，當天我沒有看到刀子，警詢筆錄是警察叫我這樣講云云（見原審卷㈠第161頁反面至第162頁反面）及於本院證稱：我沒看到被告有拿刀子云云（見本院卷第240頁），惟其嗣後又改稱：拿刀的是甲○○，偵查中所述均實在，被告有拿刀砍人（見原審卷㈠第166-167頁、本院卷更㈠第242頁），並於原審進一步證稱：被告在開庭之前有約我到外面2、3次，叫我幫忙講他沒有去現場參與鬥毆（見原審卷㈠第166頁反面），就其何以翻異證詞之原因已提出解釋，並無不合常理之處，實難據其上開證述即為有利於被告之認定。另證人蔡○聰雖於本院又證稱：當天在現場沒看到有人拿刀械、木棍（見本院更㈠卷第137頁），惟蔡○聰於本案尚未曾遭追訴，係因被告於本院準備程序時陳報蔡○聰之姓名，選任辯護人並稱蔡○聰當時曾於案發現場目睹持刀之人為羅○庭，而請求傳訊其到庭（見本院更㈠卷第82頁反面至第83頁），蔡○聰始到庭證稱其曾於案發時應被告之邀到場支援（見本院更㈠卷第137頁），則蔡○聰上開證述顯係因顧慮曾到場支援為避免遭追訴所為之不實陳述，不足採信。至於證人羅○庭、洪○賢雖均證稱被告曾遭呂○億持棍棒反擊（見本院卷第238頁反面、第242頁），惟此部分已為證人呂○億所否認（見本院卷第244頁及其反面），參以證人壬○○亦證稱其等並未帶棍棒到場（見本院卷第248頁），足見呂○億係於無攜帶任何防身工具之狀況下，遭被告等人毆打。從而，綜合證人羅○庭、林○宇、洪○賢、黃○貿、呂○億、劉○福、戊○○、林○宇、許○昇前開所述被告行兇過程相互勾稽以觀，在停車場現場係由被告持刀攻擊黃○貿、呂○億及李○翰等人後，繼而在巷口由被告持刀砍擊許○昇等情，堪可認定。
⒌原審另勘驗「○○○街往南全景」案發當晚之路口監視器畫
面結果如下：六、（錄影時間20時53分15秒）畫面左側出現一人在前處停放機車處，20時53分30秒，一人頭戴安全帽騎乘白色機車，從畫面左側橫越○○○街進入畫面右側大橋一街。七、（錄影時間20時53分30秒）另一人穿著深色外衣騎乘深色機車，自畫面左側橫越中華西街進入畫面右側大橋一街。八、（錄影時間20時54分12秒）二人各騎乘一部機車，其中一部為白色，另一部深色，自畫面右側大橋一街出現，其中白色機車跨越中華西街至畫面右側原停車處。九、（錄影時間20時54分31秒）一人騎乘機車自畫面左側，沿中華西街南向離去，錄影時間20時54分40秒，一部警車自畫面左側，橫越○○○街進入大橋一街，20時54分43秒畫面左側下方處，三部機車，二部為一人騎乘，一部為雙載，雙方機車先沿中華西街往北離去，另二部一人騎乘之機車，則沿○○○街往南離去等情（見原審卷㈠第159頁），並有翻拍照片在卷可憑（見警卷第127-129頁）；另依原審勘驗「全家便利商店騎樓」監視器之錄影光碟結果：八、（錄影時間20時59分25秒）穿著深色衣服，頭戴深色安全帽，騎乘白色山葉機車前來之年輕男子，返回全家便利商店騎樓，撥打行動電話，隨後即於21時0分18秒騎乘該白色山葉機車離去。九、（錄影時間21時01分14秒）穿著深色衣服，頭戴深色安全帽，騎乘白色山葉機車之年輕男子，又騎乘該機車返回全家便利商店騎樓外，錄影時間21時01分32秒，該白色機車與另二部機車，先後離去等情（見原審卷㈠第160頁），上開結果顯示騎乘白色山葉機車之男子於追擊黃○貿等人後，隨即與羅○庭等人返回全家超商，並騎乘機車離去，此情與證人羅○庭、林○宇、洪○賢前開證述其等與被告於毆畢後，一起前去全家超商騎車離去等節相合。
⒍被告於案發時係持用門號0000000000號行動電話，有其警詢
筆錄在卷可參（見警卷第1頁），該電話於100年1月17日20時54分曾通話42秒，其基地台位址係位於台南市○○區○○街○○號及○○○街61號13樓，有上開電話通聯紀錄附卷可參（見本院更㈠卷第167-168頁），而依前揭勘驗筆錄所示，騎乘白色山葉機車之男子於20時59分25秒曾返回全家便利商店騎樓撥打行動電話，隨即於21時0分18秒離去，其前後撥打行動電話之時間與上開通話時間相去不遠，而上開監視器所示錄影時間約有7分鐘之誤差，已如上述，參照原審關於「○○○街往南全景」之勘驗筆錄，騎乘白色山葉機車男子係於20時53分15秒自中華西街進入大橋一街亦即自全家超商騎乘機車離去，堪認該男子離開全家超商之時間約莫於當晚20時53分至59分之間，與上開通話時間亦屬吻合。參以大橋一街61號與全家超商之距離約僅300公尺，有GOOGLE地圖在卷可證（見本院更㈠卷第173頁及其反面），足見上開騎乘白色山葉機車於全家超商前撥打行動電話之男子確係被告無訛。被告辯稱其並未參與本案云云，為無可信。
⒎被告持刀械與洪○賢持黑色木棍、不詳男子持鋁棒、羅○庭
、林○宇及蔡○聰徒手，從全家超商自後追趕至停車場後，先後砍打黃○貿、呂○億、李○翰後，一行人於返回停車場牽取機車途中，被告於巷口又持刀砍傷許○昇，致其等受有前揭傷勢，已如前述，是被告持刀械先後砍打黃○貿、呂○億、李○翰、許○昇，與其等所受前開傷情，顯具有相當因果關係。
㈥被告犯意之認定：
⒈按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷
，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料(最高法院94年度台上字第5436號、96年度台上字第5170號判決參照)。是刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於砍殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；又被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。準此，加害人主觀上有無殺人犯意，應就一切證據詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、受傷處是否為致命部位及犯後態度等一切情狀，俱應本於經驗及論理法則，綜合判斷而為認定之標準。是行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。經查：
⑴依上開調查證據之結果，本案緣起於同班同學之證人羅○庭
與證人黃○貿間細故糾紛，證人黃○貿邀約證人羅○庭談判，證人羅○庭為壯勢而邀集證人李○諺等人，被告經由證人李○諺之邀約而到場助勢，以被告應邀至○○中學附近聚集，並另邀約蔡○聰及另一不詳男子到場，復自行攜帶刀械等情，被告有為他人於談判時助勢、尋仇之意思，應可認定；又羅○庭雖與黃○貿有同班同學間相處不睦之過節，惟彼等間並非重大糾紛，而被告與黃○貿亦無過節，被告應邀前往之際，係與同夥以教訓傷害對方為主要目的，應屬明確，而依證人李○翰之證述（見原審卷㈠第102頁），其係先遭人持刀砍擊戴安全帽之頭部，該人並詢問其是否認識躺在地上之人、若沒事不要在這裡睡覺等語，即再遭該人持刀砍擊其頭部一下，則以被告先後持刀砍擊李○翰戴安全帽之頭部兩下，並於期間曾詢問其是否認識呂○億後，隨即罷手離去，而致其受有頭部撕裂傷10公分之傷勢等情觀之，被告雖曾持刀攻擊李○翰之頭部，然李○翰於斯時既有配戴安全帽足以保護其頭部，且被告於砍擊其頭部兩下後旋即罷手，被告就此部分應係出於傷害之犯意無誤。另關於許○昇部分，被告等人係於返回全家超商途中遇見許○昇，經其中一人詢問「還有你是不是」，被告未待許○昇答覆即持刀砍擊其頭部後離去，則以被告尚未確認許○昇是否為黃○貿友人之際隨即揮刀砍擊其頭部1次後離去，及許○昇所受之傷害頭皮撕裂傷3公分觀之，其亦係基於傷害之犯意而為，並無疑問。
⑵另關於被告揮刀砍擊黃○貿及呂○億之行為，因頭、頸部及
身體上半部為人體重要部位，頭顱保護人之大腦、小腦、延腦及臉部五官，頸部佈有動脈、神經及血管，胸腔部位有心臟、肺臟重要臟器及重要血管密布，為人體要害部位，倘於近距離持稍長、尖銳器物密接刺擊上開部位，極易造成頭骨破裂骨折或顱內出血壓迫腦部神經、頸部動脈大量出血、臟器毀敗、大量出血致死之結果，此為一般常人可預見，被告於行為時已19歲，係具有生活常識與正常智能之人，對此事實自可預見，竟持長約50至60公分之刀械，朝手無寸鐵之告訴人黃○貿胸腔背部及呂○億頭部、胸腔背部刺砍數次，致黃○貿受有左背部開放性撕裂傷併創傷性氣胸、右背部撕裂傷等傷害，呂○億受有創傷性休克、頭皮之撕裂傷約5公分、左側上臂腋下撕裂傷口約5公分、左前臂撕裂傷約4公分、左側橈骨幹骨折、左側少量氣胸併輕度皮下氣腫、右膝股骨外側髁開放性骨折、背部撕裂傷共約20公分、頸部撕裂傷約5公分等傷害，復參以黃○貿於100年1月17日入住胸腔外科，於100年1月18日行創傷性氣胸單純縫合術，於100年1月24日出院，共住院8天。呂○億於100年1月17日急診接受縫合治療，後轉重症加護病房治療，於100年1月20日進行全身傷口清創縫合手術及骨折石膏固定，自100年1月17日至100年1月20日於加護病房共4天，於100年1月26日因氣胸進行胸腔鏡肺部探查手術，於100年1月29日出院，住院共13天等情，此有診斷證明書2份（見警卷148-149頁）、奇美醫院診斷證明書、傷口暨治療照片（見偵卷第29-41頁、本院上訴卷第87-88頁）、奇美醫院100年10月3日（100）奇醫字第4627號函暨呂○億病情摘要2份（見原審卷㈠第200-202頁）在卷可稽，又依前開黃○貿及呂○億之傷口照片顯示，其等之傷口既長且深，刀刀皮開肉綻，足見被告所持之刀刃至為鋒利，行砍時力道至大；又黃○貿及呂○億所受傷勢，若不及時施以救治，將會有生命危險，此有奇美醫院101年3月9日（101）奇醫字第1233號函暨病情摘要2份可稽（見本院上訴卷第69-71頁），足信其等遭攻擊後所受之傷勢，生命已處於危險狀態，若未及時接續採取醫療救治措施，可能發生死亡結果，另因本件目擊證人 黃勝芳 即時報警處理，有其警詢筆錄在卷可證（見警卷第115-116頁），經及時救治，其等始倖免於死，況且以證人黃○貿所證，其背部被砍兩刀，因趁混亂躲藏於車旁未遭被告等人發覺始未再遭追擊（見原審卷㈠第75頁反面、第95頁、本院上訴卷第145頁反面），則以其僅遭被告持刀砍擊兩刀，即已受有左背部開放性撕裂傷併創傷性氣胸、右背部撕裂傷之傷害，足見被告砍擊其左背部時力道甚大，如非其緊急躲藏於車旁而逃過被告之追擊，所受傷勢恐非僅止於此。又以呂○億被砍時，雖有配戴安全帽，頭部仍遭砍傷，且安全帽遭砍破，及其證述於被砍倒地後要跑，又被砍第二次即倒地不起（見偵卷第27頁）等情，則以被告持刀下手之重，足見被告絕非單純想要教訓傷害黃○貿及呂○億，其於行兇之際，實已溢出原來普通傷害之犯意，轉念層升為縱使黃○貿、呂○億發生死亡之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意，而以持刀砍擊方式先後攻擊黃○貿及呂○億，甚為明確。
⒉選任辯護人雖為被告辯護稱：縱認被告有在場追擊被害人，
惟以被告與被害人等均素昧平生，顯屬臨時起意傷害，並無殺人之動機，且呂○億受傷倒地後亦可繼續毆擊，惟被告未再下手，足見被告並無殺人犯意，奇美醫院之病情摘要僅係其主觀臆測，不足採信云云。惟查：
⑴被告與告訴人黃○貿及呂○億雖無深仇，惟以被告於行為當
時，自行邀集蔡○聰及不詳男子率領羅○庭等人轉往全家超商後，見黃○貿及劉○福步出超商，隨即取出刀械奔跑追擊，則以其當時帶頭率領羅○庭等人尋仇，於血氣方剛之際，為展現其帶頭領袖之氣魄，不顧所持刀械之銳利及危險性，任意持刀砍擊黃○貿及呂○億，則被告於衝突驟起時固無直接置其等於死地之想法（即直接故意），但在追擊過程中，因情緒亢奮而持刀械猛力自背部刺砍告訴人黃○貿背部及呂○億頭部背部，攻擊次數及力道猛烈足資使人斃命卻仍任意為之，已有容任此死亡結果之發生，而有殺人之間接故意甚明。尚難以被告與其等並無恩怨，即認其僅係基於傷害之犯意而為前揭犯行。
⑵被告雖僅砍擊黃○貿兩刀後即未再予追擊，惟此係因黃○貿
趁混亂之際躲入車旁未遭被告等人發覺所致，已如前述，並非被告僅意在教訓黃○貿以致未再進一步為砍殺行為，另呂○億係二度遭被告等人砍擊倒地不起後，被告始未再予以追擊，而以上開奇美醫院之病情摘要可知，如呂○億未予及時救治，將會有生命危險，則以呂○億受傷程度，堪認其當時已焉焉一息，縱使被告未再繼續毆擊，亦難據此認其不具有殺人之間接故意。至於前揭病情摘要係由奇美醫院所出具之說明，而奇美醫院為黃○貿及呂○億於受傷後所就診之醫院，對於其等傷勢狀況應極為了解，是上開病情摘要應屬可信。
⒊至於公訴意旨認被告與羅○庭、洪○賢、林○宇、蔡○聰及
不詳男子係共同基於殺人之犯意，而為本件犯行。惟以黃○貿、呂○億所受之傷勢觀之，皆為被告持刀砍擊造成之傷情，足見上開人等雖分持棍棒或徒手追打，或因下手輕微，致未造成明顯傷勢，復以在停車場之際，當時雙方人數眾多，情況混亂，燈光昏暗，被告於接續緊密之時間先後持刀行兇砍擊告訴人黃○貿及呂○億身體要害部位之際，難認為其他少年亦能清晰看見且知悉被告主觀上之不確定殺人犯意，況且被告等人於停車場期間，並無跡證顯示被告於衝突中與其他少年有何言語或肢體之意思交流，或其他足以顯露其他少年有何參與殺人意思合致之客觀情況表徵，復可佐徵其他少年對於被告在原毆打告訴人黃○貿及呂○億，嗣後逾越原先傷害之計畫而突轉化為不確定殺人故意等情，應無預見，亦僅能令其就傷害之部分負責，是被告雖溢出原來普通傷害之犯意，轉念層升為縱使黃○貿及呂○億發生死亡之結果，亦無違背其本意之不確定殺人故意，惟仍難認與被告同具有不確定之殺人故意，附此敘明。
六、綜上所述，被告前揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。被告持刀行兇時，主觀上應可預見其持刀砍擊被害人，有導致被害人黃○貿、呂○億致生死亡結果之可能，卻在不違背其本意下為之，故被告主觀上具有殺人之不確定故意至明。另被告於持刀砍擊李○翰、許○昇之時，應係基於傷害之犯意，亦屬明確。從而，被告殺人未遂及傷害之犯行，均事證明確，應可認定。
叁、論罪部分：
一、核被告對於告訴人黃○貿、呂○億所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，對於告訴人李○翰、許○昇所為，係犯同法第277條第1項之傷害罪。起訴書就被告對於何告訴人係觸犯殺人未遂抑或傷害罪名，固屬不明，惟業經公訴檢察官到庭確認對於告訴人黃○貿、呂○億部分係犯殺人未遂、對於告訴人李○翰、許○昇部分係犯傷害罪，是本件並無庸變更起訴法條，併此敘明。
二、被告與羅○庭、洪○賢、林○宇、蔡○聰及不詳男子就上開傷害行為，具有犯意聯絡及行為分擔，就此部分應論以共同正犯。
三、被告以一殺人未遂行為，侵害告訴人黃○貿、呂○億之生命及身體法益，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依法從一重論處殺人未遂罪。公訴人認應予分論併罰，實有未洽。被告砍殺黃○貿、呂○億後，復另起犯意，傷害李○翰，並於返回全家超商途中，誤認許○昇為黃○貿之友人對其為傷害行為，各行為間均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、被告於97年間因強盜、搶奪等案件，經本院以97年少上訴字第696號就其所犯強盜罪3罪分別各判處有期徒刑2年，就其所犯搶奪罪判處有期徒刑10月，應執行有期徒刑2年10月確定，嗣經本院以97年聲減字第197號就其前開所犯搶奪案件減刑為有期徒刑5月後，與前開所犯強盜案件3罪定應執行有期徒刑2年5月確定在案，於98年11月5日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院更㈠卷第40-43頁），被告於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，除殺人罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、被告已著手於殺人之行為，然尚未致告訴人黃○貿、呂○億死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。上開刑之加重及減輕，依法先加後減之（殺人罪法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。
肆、撤銷原判決、上訴駁回之理由及科刑部分：
一、撤銷原判決部分：原審就被告上開持刀行砍告訴人之犯行予以論罪科刑，固非無見，惟原審僅以被告與告訴人黃○貿、呂○億間並無深仇大恨，要無僅因幫忙助勢之偶發事，驟生殺人之犯意，被告於同夥毆擊告訴人呂○億受傷倒地，即未再繼續毆擊追殺，及告訴人呂○億所受之傷勢為表淺傷害，並未傷及重要器官、內臟，並非致命傷害，認被告下手力道非重，且告訴人呂○億經治療後亦已恢復正常機能等情，因認被告不具有殺人故意等情，惟本院依被告行為時所使用之兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重及受傷處是否為致命部位等情狀綜合觀察，認被告對於上開告訴人所為犯行具有殺人之不確定故意，已如前述，原審關於被告此部分犯意之認定，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，固無理由，公訴人上訴意旨認被告係基於殺人之犯意，為有理由，應由本院將此部分予以撤銷改判，定應執行部分亦失所附麗，併予撤銷。
二、科刑（撤銷部分）及定刑（上訴駁回部分）之理由：爰審酌被告於行為時年僅19歲，卻有多次強盜、搶奪案件前案，素行不良，其與告訴人4人素不相識，亦無仇隙，僅因他人間同學相處不睦之細故，受邀為人出面助勢，竟持刀先後砍殺並傷害手無寸鐵之告訴人，其犯罪手段甚為兇殘，且於未確認路人許○昇是否為黃○貿友人之情形下，率即持刀械朝其頭部揮砍，可見其對於他人生命、身體之輕忽，被告之自制能力十分低落、法治觀念明顯偏差，並致告訴人黃○貿、呂○億、李○翰及許○昇受有上開傷勢，犯罪所生危害不輕，迄今被告未與告訴人4人達成和解，雖被告之父 王以建 提出還款協議書及郵政匯款申請書（見本院更㈠卷第266-269頁），用以證明其已給付部分賠償金額予告訴人黃○貿、呂○億，惟依上開還款協議書所示，係於強制執行程序進行中被告之父與告訴人黃○貿、呂○億所為之協商結果，亦即其等於查封被告之父王以建之存款及薪資債權後，被告之父始給付部分賠償金額，是縱認告訴人黃○貿、呂○億所受損害已獲得部分之彌補，亦難據此認被告有何悔意，參以被告自案發後迄今一再推諉卸責，甚至於本院復虛捏騎乘白色山葉廠牌機車之男子為證人 陳劭偉 （見本院更㈠卷第83頁），犯後態度實屬不佳，本應予以嚴懲，惟念及被告案發時年僅19歲，血氣方剛，暨其為高中在學學生之智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
三、駁回上訴部分：被告就傷害許○昇部分亦提起上訴否認犯行，並無理由，均已詳如前述，而原判決此部分已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，其所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。被告上訴意旨仍指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日，經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布施行，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。從而，受刑人依修正後規定，因有第1項但書各款情形，不得併合處罰，而得維持易科罰金或易服社會勞動之機會外，同時取得請求檢察官依同法第51條規定聲請定應執行刑之權利，亦即在有第1項但書各款所列情形，是否依刑法第51條規定定應執行刑，取決於受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法之結果，以修正後之規定較有利於受刑人，依同法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第50條規定。被告殺人未遂之犯行及傷害李○翰部分所量處之刑均不得易科罰金，而其傷害許○昇部分所量處之刑得易科罰金，則依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，本件僅就被告殺人未遂之犯行及傷害李○翰即撤銷原判決部分定其應執行刑如主文第2項所示。
五、扣案木棍1支，並無證據證明為被告或其他共犯所有，且業經廢棄，有臺灣臺南地方法院102年3月20日南院 崑刑少閏 執102少護執31字第0000000000號通知單附卷可證（見本院更㈠卷第232頁），即不不予宣告沒收。另被告所犯本案持用之刀械並未扣案，亦非違禁物，且無證據證明尚屬存在，為免日後執行之困難，亦不予宣告沒收，附此敘明。
伍、不另為不受理及無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與洪○賢、羅○庭、林○宇、蔡○聰（起訴書原記載為真實姓名、年籍不詳之男子）及不詳男子於上開時、地，共同基於傷害之犯意，持刀械毆打劉○福及戊○○，因認此部分涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。另告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。
三、檢察官所起訴被告持刀傷害告訴人戊○○部分，告訴人雖於警詢提起傷害之告訴，並指訴其被劃傷左手掌，傷口約1公分（見警卷第106頁），惟其亦自承因為傷勢輕微，並未至醫院就診，僅於製作筆錄時拍照等語（見偵卷第48頁），而遍查卷內證據，並無告訴人戊○○之診斷證明書，亦無任何關於其所稱左手掌刀傷之照片，足以證明其確實受有上開傷害，是告訴人此部分之指訴並無任何補強證據得以佐證其真實性，檢察官所提出之證據尚不足以使本院形成被告傷害戊○○之確信心證，而仍有合理之懷疑存在，原應就此部分為無罪之諭知，另檢察官所起訴被告持上開刀械追擊劉○福部分，因其最終並未受傷，業據證人劉○福於偵訊證述屬實（見偵卷第53頁），而劉○福亦未提起傷害之告訴，此部分本應為不受理之諭知，惟起訴書認上開部分與前揭有罪部分均為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪及不受理之諭知。
陸、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第1項、第28條、第271條第2項、第1項、第277條第1項、第25條第2項、第55條、第47條第1項前段、第50條第1項第1款、第51條第5款。
三、刑法第1條之1。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國103年3月7日
刑事第七庭審判長法官趙文淵
法官高榮宏法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
殺人未遂罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
傷害罪部分不得上訴。
書記官劉清洪中華民國103年3月7日附錄本判決論罪科刑條文：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。