裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1853號刑事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1853號上訴人即被告 陳冠龍 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第1578號，中華民國106年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第9724號、第10608號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯施用第二級毒品罪（於民國106年11月2日被查獲部分）暨定應執行部分均撤銷。
陳冠龍施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴部分駁回。
事實
一、陳冠龍前於民國96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以96年度毒聲字第653號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年6月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以96年度毒偵字第899、2503號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，因再犯施用第二級毒品案件，經同法院於98年4月27日以98年度簡字第1677號判處有期徒刑4月確定，於同年8月28日執行完畢。又於102年間，因施用第二級毒品案件，經同法院以103年度審易字第59號判處有期徒刑7月，經上訴後，復經本院於103年4月1日以103年度上易字第1383號判決駁回上訴確定；另於103年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於104年4月28日以104年度審簡字第249號判處有期徒刑6月確定。後二案接續執行，甫於104年11月11日執行完畢。
二、詎陳冠龍仍未戒絕毒品，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列行為：
㈠於105年8月15日7時許，在新北市○○區○○路之友人住處
內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（16）日14時20分許，在桃園市○○區○○街○○號前為警查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之玻璃球吸食器1個，復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡於105年11月2日20時50分許為警採尿起回溯96小時內某時（
不含公權力拘束時間），在新北市三重區某處，以前揭相同之方式（起訴書略載為在不詳地點，以不詳方式），施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年11月2日19時30分許，在新北市○○區○○○路○○號前，因另案通緝遭警逮捕，旋即向警方坦承施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並接受裁判，經警徵得其同意於同日晚上20時50分許，採集其尿液送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署暨新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，而依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無不合。
二、實體事項：上揭事實，訊據被告均坦承不諱，且被告2次為警查獲所採集之尿液檢體，經分別送驗後，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司105年9月1日、同年11月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號分別為：105偵-1322、C0000000號）、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1份在卷可參。復有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單各1份、扣案物照片2張附卷可稽，並有玻璃球吸食器1個扣案可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。本案被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。其各次施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再查被告前有如事實欄一所載之前科紀錄，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院26年上字第484號著有判例。另「被告於自承施用毒品前，警察已先在林○家中查獲滲有海洛因之烟絲並自被告身上查獲毒品海洛因。而於被告顯露犯罪痕跡，對其施用毒品犯行已有『確切之根據而得有合理之可疑』，被告始自承犯罪，自不符自首之要件。」，同院83年度台非字第59號判決可參。本案事實二㈠部分之查獲經過，係因車牌號碼0000-00號自小客車違規停放在桃園市○○區○○街○○號前，警員巡邏經過前去盤查，見被告坐在副駕駛座，乃請提出證件查核，並經同意後搜索被告身體及車內物品，警員隨即在被告座位腳踏墊下發現有1個使用過之玻璃球吸食器，經詢問被告後，被告坦承該物為其所有，而後被告在採尿前自白施用第二級毒品等事實，有被告警詢筆錄及承辦警員 邱柏樺 之職務報告在卷可稽（105年度毒偵字第4624號卷第5頁背面、6頁；本院卷第37頁）。是此部分既因被告顯露犯罪痕跡為警發覺在先，則被告嗣後承認犯行，不符合自首要件。就事實二㈡部分，則係警員尚未發覺之際，被告於警詢時主動坦承：「（員警：最近一次，今年還是去年？）前一陣子，但我忘記什麼時候。」，「（員警：差不多就好了，大概啦，看幾個月前嘛！半年前還是，一年前，現在年底了。）差不多。」，「（員警：年初的時候嗎？）沒啦，上個月吧。」，「（員警：上個月喔？）嘿。」，「（員警：就是現在11月，大概10月的時候有再用過就對了？）嗯。」，「（員警：在哪裡用？）朋友的地方。」，「（員警：朋友是三重、新莊、土城，還是板橋？）三重。」等語，有本院勘驗筆錄附卷足參（本院卷第56頁背面、57頁），而本案係於105年11月2日查獲，被告自承在同年10月，且甲基安非他命一般在施用後96小時內可採尿檢驗出，則其所述與驗尿結果相符，應認被告於警方未發覺前已主動供述其有施用毒品之事實，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並先加後減。
四、沒收：扣案之玻璃球吸食器1個，為被告所有且係供其如事實欄二㈠所載施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，業據被告於原審審理時供明在卷（原審卷第59頁），依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
五、維持原判決駁回上訴部分（事實欄二㈠部分）：本院審理結果，原審以被告此部分犯施用第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，判處被告有期徒刑7月，並諭知扣案之玻璃球吸食器1個沒收，核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告上訴意旨以原審未審酌其符合自首云云，為無理由，應予駁回。
六、撤銷原判決改判部分（事實欄二㈡部分）：㈠原審認被告此部分犯罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無
見。惟原判決就被告施用毒品甲基安非他命之自首行為，未予斟酌，容有未合。被告上訴據此指摘原判決不當，為有理由。至被告上訴意旨另辯以：本次警察採尿過程不合法，屬違法取得的證據云云，然此業經本院認定無可採，已如前述，其執此上訴，為無理由。惟原判決既有上述可議部分，自應由本院將此部分及定應執行部分均撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋求身心之正當發
展，前受有機關矯治處遇及科刑執行完畢，猶不知悔改，未見其徹底根絕毒害之決心，非但戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，惟考量被告施用毒品甲基安非他命，戕害自己身心健康，並兼衡其品行、智識程度，犯罪後自首犯行之態度等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於被告所犯分屬不得易科罰金之罪（駁回上訴部分）及不得易科罰金之罪（撤銷改判部分），依刑法第50條第1項但書第1款規定，毋庸合併定其應執行刑，待本件判決確定後，再由被告自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年1月17日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官梁耀鑌法官張育彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃璽儒中華民國107年1月18日附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。