裁判字號：臺灣高等法院88年重上更㈠字第159號民事判決
裁判日期：民國90年01月19日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決八十八年度重上更㈠字第一五九號
新訴原告（即被上訴人）乙○○訴訟代理人 賴德旺 律師
賴政律師新訴被告（即上訴人）甲○○住台北縣○○鎮○○路○○○巷七之三號一樓訴訟代理人 林文淵 律師右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年四月一日臺灣士林地方法院八十四年訴字第一０二二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人為訴之變更，本院判決如左：
主文新訴被告應給付新訴原告新台幣壹億伍仟伍佰壹拾貳萬玖仟貳佰伍拾元，及自民國八十四年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由新訴被告負擔。
本判決於新訴原告以新臺幣伍仟貳佰萬元為新訴被告供擔保後得假執行。但新訴被告如於假執行程序實施前以新台幣壹億伍仟伍佰壹拾貳萬玖仟貳佰伍拾元為新訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、新訴原告（即被上訴人）方面（下稱乙○○）：
一、聲明：㈠新訴被告甲○○（下稱甲○○）應給付乙○○新台幣（下同）一億五千五百十二
萬九千二百五十元，及自民國（下同）八十四年十一月三十日起至給付日（即清償日）止，按年息百分之五計算之利息。
㈡請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠乙○○原起訴請求甲○○移轉如原審判決附表一所示土地（下稱系爭土地）之所
有權，然於審理期間系爭土地為甲○○之其他債權人聲請台灣士林地方法院強制執行而查封，甲○○主張移轉所有權登記已給付不能，故因情事變更而以損害賠償聲明代替原起訴移轉土地所有權登記之聲明，並以訴之變更合法為前提，更正當事人之稱謂為原告、被告。
㈡系爭土地因可歸責於甲○○事由被查封，致乙○○無法取回，乙○○所受之損害
，自應由甲○○填補，經委託中華經建鑑定中心鑑估，系爭土地之總值為一億五千五百十二萬九千二百五十元，乙○○自得請求此金額及自甲○○於原訴答辯之日即八十四年十一月三十日起，至給付日止之法定遲延利息。
㈢甲○○就協議書之真正已自認，並依協議書內容履行設定抵押權予乙○○，兩造
間確有委任關係存在，雖協議書係 李通義 以其子即乙○○名義簽立，惟此亦為合法之代理，且為甲○○所明知，並依協議書內容履行設定抵押權予乙○○，甲○○自不得再以此指摘協議書之效力。況縱認李通義非屬代理，然李通義將其委任所生之權利義務讓與乙○○，甲○○亦已知悉，並依協議書內容設定抵押權予乙○○，自表就此讓與已同意，乙○○自有權請求甲○○賠償。
㈣證人即書立系爭協議書及辦理抵押權設定之代書 許俊義 於原審之證言，可證明系爭協議書確屬真正，甲○○稱受李通義所騙而簽立，實不足採。
三、證據：除引用原審及本院前審立證方法外，補提中華經建鑑定中心不動產鑑定報告書乙份為證。
乙、新訴被告（即上訴人）方面（下稱甲○○）：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡原告之舊訴與新訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決之記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠系爭土地為甲○○與李通義合夥買賣關係而購入之土地，此由李通義親自書具並
交付之帳單，上載明「投資額」、「利潤」等名詞，且該帳單所計算之帳目不包含其他李通義個人或其與他人或系爭土地外李通義自行買入、賣出之土地帳目者可知。
㈡系爭土地已為台灣士林地方法院執行查封，乙○○請求辦理系爭土地所有權移轉登記，即為給付不能，法院自不能命為移轉登記。
㈢乙○○以情事變更為由，改以依系爭土地之價值請求損害賠償，然系爭土地尚
未拍定予第三人，損害尚未發生，且系爭土地係屬合夥財產，乙○○請求全部價值之損害，均無理由。
㈣協議書上所載內容與事實不符，設定抵押權予乙○○，僅在保障李通義應優先取回之出資額本息及稅費而已。
㈤甲○○與李通義另有其他合夥，故尚未結算，出資比例因而不詳，惟約定利益分配比例各二分之一。
㈥甲○○與李通義間除合夥關係外，兼具有委任關係，此由李通義出資，甲○○出
勞務並為買賣契約之主體者可知，縱李通義將其權利義務讓與乙○○，兩造間仍有合夥及委任關係存在，乙○○無正當理由將甲○○解任，與法不合。
三、證據：除引用原審及本院前審立證方法外，補提：協議書（本院卷第五十一頁）、土地登記簿謄本、不動產買賣契約書（依序見本院卷第七十三頁至一一０頁）、證人 杜水湧 等人之筆錄（見本院卷第一九三頁至第一九六頁）、第三人聲請強制執行狀（見本院卷第二０四頁）等件影本為證。
丙、本院依職權調閱台灣士林地方法院八十九年度民執字第六九九號清償債務強制執行卷。
理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第四款定有明文。次按不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依修正土地登記規則第一百二十九條規定（修正前為第一百二十八條)，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院七十年度第十八次民事庭會議決議參照）。再按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容則已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，故債權人僅得依民法第二百二十六條第一項規定，請求賠償損害，不得請求為原定之給付（司法院院字第二四七八號解釋）。本件乙○○原起訴請求甲○○移轉系爭土地所有權，經原審判決勝訴，甲○○提起上訴，於本院審理期間，系爭土地業經第三人保證責任台北縣 淡水 第一信用合作社聲請台灣士林地方法院查封，依前揭說明，乙○○原請求已處於給付不能狀態，乙○○因情事變更而以損害賠償之聲明代替最初之聲明，即無不合，應予准許。
二、復按當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由，在民事訴訟法第二百五十六條第三款固規定於訴訟無礙，不受同法第二百五十五條之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院七十一年度台上字第三七四六號判例參照）。本件乙○○之訴之變更既為合法，依前揭說明，原判決即失其效力，本院自無庸再就該判決之上訴為裁判，而專就新訴為裁判。
貳、實體方面：
一、乙○○原起訴主張：由伊出資委託甲○○購買系爭土地，約定登記在甲○○名下，八十年七月十八日雙方締訂協議書，約定將所購買登記在甲○○名下之不動產委託甲○○管理、經營、銷售，所得扣除乙○○之出資額、利息及一切稅費之餘額，由雙方平均分得。因甲○○未盡受任人之義務，怠於經營、管理，亦無任何促銷行為，乙○○以起訴狀繕本之送達為終止雙方委任契約之意思表示，請求甲○○應將受委任購買之系爭不動產移轉登記予乙○○，且依不當得利之法律關係，甲○○亦應返還系爭不動產；又乙○○出資購買之不動產，信託登記於甲○○名下，乙○○以意思表示終止信託關係，亦得請求受託人即甲○○返還信託之不動產。嗣於本院審理期間，系爭土地為甲○○之債權人聲請法院囑託登記機關查封，移轉系爭土地之請求已處於給付不能狀態，因而變更聲明請求甲○○依系爭土地之市價給付一億五千五百十二萬九千二百五十元及自八十四年十一月三十日起至給付日（即清償日）止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語。
三、甲○○則以：系爭土地係渠與乙○○之父李通義合夥購買之公同共有財產，與乙○○無涉，惟李通義稱其親戚、子女均笑他豈有將合夥土地登記於渠名下，而其無半張字據為憑，故通謀虛偽意思表示簽立系爭協議用以交付親戚等以安其等之心，惟嗣後乙○○竟持該協議書詐稱渠係受委任處理系爭不動產，請求返還，惟此非渠與李通義之真意；又系爭土地現已為渠之他債權人聲請法院查封中，已屬給付不能，乙○○請求移轉登記，應不得准許，乙○○雖變更聲明請求損害賠償，但系爭土地係合夥財產，為公同共有，乙○○竟請求系爭土地之全部價值，為無理由等語，資為抗辯。
四、乙○○主張之事實，業據提出與其所述相符之協議書影本、土地登記簿謄本、存證信函影本為證，甲○○就其於協議書上簽名及已將系爭土地設定抵押權予乙○○等事實，並自認屬實，是乙○○此部分之主張，自堪信為真實。
五、甲○○雖以協議書內容與事實不符，出資者並非乙○○而係李通義，且其係受李通義所騙而為通謀虛偽意思表示所簽署，其與李通義間係屬合夥關係為抗辯，乙○○及李通義均否認有欺瞞及通謀虛偽情事，甲○○自應就其主張有利於已之事實，負舉證之責。查：
㈠證人即系爭協議書之代書人及辦理抵押權設定登記代理人許俊義在原審結證所供
證詞︰「協議書內容完全照他們意思，雙方同意才簽名的，協議書寫完後，辦理抵押設定，由甲○○提供印章才去辦的。」等語﹙見原審卷第一五五頁反面﹚，甲○○就此證言並不爭執，再依甲○○所述，簽署協議書係因李通義為安家人之心而欲取得憑證而已，則苟如李通義與甲○○間確有合夥關係，則據實記載合夥即足以達其目的，當無簽立與事實不符之協議書之必要，而甲○○又未能提出任何證據證明受李通義欺瞞而簽署系爭協議書，或有其他通謀虛偽意思表示情事，其此之抗辯，要非可採。
㈡系爭土地為乙○○之父李通義投資，而非乙○○出資，此為乙○○所不否認，而
系爭協議書簽立時，乙○○並未在場，係由李通義簽乙○○之名，業據證人即書立系爭協議書之許俊義於原審證述在卷（見原審卷第一五八頁），核與李通義於原審所述（見原審卷第二三三頁）及甲○○所稱者相符，甲○○既已知悉並簽名於該協議書上，自已同意李通義之出資額讓與乙○○，其嗣後再以非乙○○出資主張協議書內容不實，即非可採。乙○○主張其受讓父親李通義之出資額，應堪採取。
㈢依甲○○提出其與李通義會帳並由李通義書具之帳單上記載（見原審卷第一七六
頁），編號一至六號之土地係由李通義出資，出資額計四千九百零一萬四千一百六十二元，嗣賣編號四、五號土地付編號七、八土地部分款項，再賣編號一、六、七土地付編號八、九號土地款項，回收七百五十七萬零五十元，實際投資額為四千一百四十四萬四千一百十二元，所賣編號一、四、五、六、七號土地所得利潤為一千七百八十九萬五千八百零七元，由是可知，李通義以出售編號一、四、
五、六、七號土地之所得買進編號八、九號土地，並回收七百五十七萬零五十元，致其出資額較其原出資額為少，僅為四千一百四十四萬四千一百十二元，核與協議書上所載乙○○之出資額相同，並與實情相符，甲○○以李通義買進尚未出售土地之價值為五千九百十萬零九百十二元，高於協議書上所載金額，即謂協議書內容不實，而置李通義買賣過程及買賣進出間有利潤於不論，即難採取。
㈣甲○○於本院陳稱李通義於書立協議書時始要求為抵押權設定，其於斯時始同意
設定抵押權五千萬元予李通義，以保障李通義應優先取回之本金、利息及一切稅費等語（見本院卷第二五一頁），然查設定抵押權五千萬元約定，已列入協議書內，此有協議書可按，並為兩造所不爭，則縱李通義係於書立協議書「時」始要求，甲○○既於斯時同意，並列入協議書內，嗣並已辦理與協議書內容相符之抵押權五千萬元設定予乙○○，則甲○○顯係依協議書履行，其辯稱設定係基於全案考量，並非依協議書履行者，顯不足取。又依系爭協議書第三條所載，兩造於系爭土地出售後扣除乙○○之出資、利息及一切稅費後，餘額由兩造平分，則系爭土地委託甲○○出售所得款項既非全部由乙○○一人獨得，乙○○或李通義自無要求就系爭土地之價值全額為設定之必要，況抵押權是否以土地價款全額設定，亦與甲○○、李通義間有無合夥關係，無必然關連，是甲○○以本件抵押權僅就李通義之出資額及利息為設定，足堪見其與李通義間有合夥關係為抗辯，亦無足採。另兩造既約定應就李通義之出資額為抵押權設定，以保障其出資權利，則李通義將其計算之投資額明細交付甲○○，以取信甲○○，自屬合理，自難以李通義於簽立協議書後交付會算之帳單，即認兩造間有合夥關係存在，甲○○此之抗辯亦非可採。
㈤依甲○○提出之李通義書具之帳單上記載觀之，自七十六年十月二十二日起至七
十七年二月止，所購五筆土地時間間隔少則半月多則一月，甚為頻繁，堪見李通義有意從事投資土地事業，其支付土地款及其他費用之多寡，為其投資成本，其記載投資額、利潤，亦屬常情，與是否有合夥並無必然關連，是此記載，亦不足採為李通義與甲○○有合夥關係之證據。況該帳單上之記載買入部分只有年、月、日；地主姓名、每坪單價、坪數、土地款、仲人禮、代書、其他等分欄，而「其他」欄亦只有「繼承稅罰款」、「地價稅、水利費」、「綜合款」部分之記載；賣出部分亦只有年月日、每坪單價、坪數、土地款、仲人、其他、淨收額、利潤等分欄，而其中之「其他」欄更只有「鑑界與地上物」、「契稅、割草」之記載，絲毫未有任何計算利息，取回利息之字跡，而該單上所列「利潤」一欄之數字亦均由該單上「淨收額」欄之數字減去該帳單最右邊欄所列載相關各筆數字所得之差，絲毫未有扣取任何利息數額之情事，核與甲○○所稱合夥土地出售後，由李通義先行取回出資額及「利息」，所餘利潤再由雙方均分者不符，是該帳單已難採為其與李通義間有合夥關係之證明。
㈥李通義於原審證稱：若有賺到錢，扣掉本金，淨賺部份再拿出來分，帳單是我要
寫給我兒子乙○○看的，不是要給被告看的，寫賺到多少錢內容是真的．．．，但買地錢都是我方出，甲○○是替我處理，紅包我也有給他，也有給付仲介酬勞給付」等語(見原審卷第二三三頁背面)，其所稱與系爭協議書第三條之記載內容相符，與其所立之帳單內未扣除利息有異，堪見其係依據系爭協議書內容所為之陳述，即所謂分錢者，為甲○○受委任之報酬，甲○○執上開李通義之證詞，作為兩造間有合夥關係之證明，尚難採取。
㈦證人杜水湧即李通義帳單上編號六號土地買賣之投資人於原審結證固稱：「我說
要投資時，甲○○有說要問他的合夥人李通義」等語（見原審卷第二二一頁）：證人 潘正吉 即李通義帳單上編號八、九土地買賣之介紹人，於原審證稱「甲○○有說和人合夥，和何人合夥我不知道，但有提到乙○○」等語（見原審卷第一五六頁）；證人 陳德勝 為同上八、九地號土地之整地者，於原審證稱「甲○○叫我整地，是蕃薯葉段地號不記得，我聽甲○○說是他一位老闆李先生的，大家都是這樣說，所以應該是有合夥」等語（見原審卷第二二一頁），其三人所知之合夥是聽聞甲○○所述，自不足採為甲○○主張李通義與甲○○間有合夥關係之證據。另證人 魏溪洲 即李通義帳單上編號二號土地買賣之介紹人，於原審結證稱「我只認識李通義，不認識乙○○，我認識甲○○，我介紹他二人買土地，我先認識甲○○，甲○○再介紹李通義，我介紹他二人向 李高粉 買竿蓁林段的土地，大約一千八、九坪，是七十六年買的，他二人出錢比例多少我不知道，他二人合夥」等語（見原審卷第一五七頁）；證人 張土盛 即帳單上編號一土地之出賣人於原審固亦結證稱：「我認識甲○○是鄰居，他向我買一塊在竿蓁林的土地，大約四、五百坪是田地，是甲○○和李通義二人買的，買時說是合夥，二人都有出面，誰出多少我不道，甲○○做介紹人，介紹李通義來買，說二人合夥」等語（見原審卷第一五七頁），姑不論其所聽聞者是否出自李通義之口，而李通義出資買受系爭土地既以甲○○名義登記，縱李通義與甲○○於七十六年至七十七年間買受就李通義帳單上所示土地時有合夥關係，然於嗣後之八十年七月十八日，甲○○與乙○○就列入協議書中之土地已簽立委任協議書，則甲○○與李通義間就已列入協議書之土地之合夥關係亦已合意變更為委任關係，甲○○就系爭列入協議書內之土地，所得利益即為出售款項扣除本金、利息及一切稅費後平分之利潤，此即為協議書第三所載其受任之報酬，至尚未列入協議書之土地，是否仍為合夥關係，尚非本件審究範圍，是甲○○再執就已列入協議書之土地，主張為其與李通義之合夥關係抗辯，核屬無據。
㈧證人 尤春成 即李通義帳單編號三土地之買賣介紹人，於原審固證稱「我從事仲介
工作在八十三年五、六月間我介紹 洪棟樑 先生跟甲○○○○○鎮○○段四二︱十地號土地，甲○○和另一位李通義先生一起出面，我是和他們二人談，李老先生（指李通義）說他們是合夥的」等語（見原審卷第一六九頁），惟查證人所指其介紹出售之土地，並非在兩造協議書中之土地，有協議書可按，而該筆土地是否為李通義與甲○○合夥之土地，與本件已列人協議書之委任管理銷售之土地無關，尚難以李通義將出售該筆土地所沒收之款項，扣除費用後與甲○○平分，即遽指已列入協議書中之土地，亦為合夥關係之土地。
㈨⑴證人 林萬主 、 陳志誠 、 李財源 均證稱八十四年九月間，李通義、乙○○及李通
義之妻等人與甲○○等在台北市○○○路紅瓦屋咖啡廳協商，乙○○及李通義均有提及土地合夥關係，而李財源更稱：「其為兩造結算，把兩造合夥買的土地二、三筆結算，扣除李通義出資，折算下來還有八千多萬的盈餘，李通義出資款是四千多萬，一人一半盈餘應是四千多萬，李通義對一人一半並無意見，僅說要給甲○○一千萬現金，『另外二人合夥以甲○○名義買的土地』約值三千萬還給甲○○，但甲○○不同意就作罷，甲○○認為土地不值三千萬，李通義就沒再說話，換由乙○○說話，乙○○說錢都是他們出的。」「提過土地是合夥，而且在此之前我與兩造均有來往過，他們有提過兩造合夥，是由李通義出錢，甲○○出力，二人合夥而且是甲○○在處理，另有回我在復興北路十樓海渡公司辦公室與李通義簽過一份合建契約，也有提過他和甲○○合夥，甲○○的公司很危險，怕將來會危及二人之合夥，因此我知道他們二人是合夥，李通義都是以台語「公家」來表示，台語「公家」就是指合夥的意思。」(參見本院前審卷第一九０頁背面)，上開證言固均指稱李通義與甲○○間購買土地有合夥關係，惟查依李財源所述：李通義願「另以」其與甲○○「合夥之其他土地」予甲○○，而終止本件之委任關係之情觀之，甲○○與李通義間尚有其他合夥關係，則李通義與甲○○苟無就系爭協議書所列之土地變更為委任關係，自無特別就該部分土地簽立委任協議書之必要。況李財源計算兩造所得款項時，係在兩造簽立協議書之後，且亦係扣除李通義之出資款項後平分，顯與系爭協議書所載出售土地之價款扣除本金、利息及一切稅費後之利潤由兩造平分相符，而利潤平分於台語言亦可稱為「公家」，則李通義或乙○○於欲終止委任關係時，於委任管理銷售之土地尚未出售前，仍願依協議書約定履行予以甲○○一半之利潤，此為息事寧人之作法（然甲○○不同意），自難以此即遽認就已列入協議書委任甲○○管理銷售之土地，仍屬合夥。是證人 林萬吉 等人之證言，亦不足採為有利甲○○之證據。
㈩再依甲○○提出之附表（見本院卷第三十二頁），其將李通義出售編號四、五號土地所得利潤，竟重複編列於附表Ｆ、Ｇ中，益徵其所述不實。
綜上所述，甲○○提出之帳單，不足以證明其與李通義間就已列入系爭協議書內
之土地，有合夥關係存在，所提證人之證言亦不足採為有利甲○○之證據，而甲○○復未能舉證證明其簽署系爭協議書係受騙而與李通義為通謀虛偽之意思表示，是其抗辯，尚無足採，乙○○主張協議書為真正，兩造間為委任關係者，洵屬可採。
六、按委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（最高法院六十二年度台上字第一五三六號判例參照）。次按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，但其內容已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，此觀民法第二百二十六條第一項之規定自明。既係以損害賠償請求權代替原定之給付，如其給付為特定之標的物，則其損害額以該標的物應有之市價計算，自無不當（最高法院八十四年台上字第四六九號判決參照）。本件兩造間就系爭協議書所列土地既屬委任關係，乙○○自得終止委任契約，而乙○○因甲○○受委任管理銷售協議書所列土地，已有五年，並未完成受託事務，乃以起訴狀繕本之送達再為終止委任關係之意思表示，該終止委任關係之意思表示既已送達甲○○，則兩造間之委任已終止，其本於契約或不當得利請求甲○○返還系爭土地，應屬有據。惟系爭土地業據甲○○之其他債權人保證責任台北縣淡水第一信用合作社聲請台灣士林地方法院查封強制執行，業據本院向台灣士林地方法院調卷查明屬實，且為兩造所不爭執，則乙○○原請求之標的已處於給付不能狀態，乙○○因可歸責於甲○○事由，致不能以原定之給付為標的，而改以損害賠償請求權代替原定之給付，並以系爭土地之市價請求，依前揭說明，即無不合。而系爭土地經乙○○委請中華經建鑑定中心鑑估，總值為一億五千五百十二萬九千二百五十元，有鑑價報告附卷可稽，甲○○就此鑑定價值亦不爭執，僅以系爭不動產尚未拍定，且屬合夥財產，不應以全部價值請求抗辯，惟系爭土地既被查封而呈給付不能狀態，雖未被拍定，乙○○亦不能請求原定之給付，其損害已造成，而系爭土地並非屬兩造合夥之土地，已如前述，自應以全部市價為乙○○之損害，甲○○此之抗辯，並無理由。
七、綜上所述，乙○○之主張為可採取，甲○○之抗辯不足採信。從而，乙○○依給付不能之損害賠償請求權，請求甲○○賠償損害一億五千五百十二萬九千二百五十元，及自甲○○於原訴答辯之日即甲○○拒絕履行而遲延之八十四年十一月三十日起，至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。兩造並均陳明願供擔保請求宣告准、免假執行，經核尚無不合，爰分別酌定如主文第三項所示之相當擔保金額准許之。
八、兩造法律關係及事實已臻明確，本院經審酌兩造其他攻擊方法及證據，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一詳述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之新訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年一月十九日
臺灣高等法院民事第十六庭~B1審判長法官~B2法官~B3法官新訴被告得上訴。