裁判字號：臺灣高等法院101年聲字第2826號刑事裁定
裁判日期：民國101年12月21日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定101年度聲字第2826號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人劉愫渘上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署101年度執聲字第1400號），本院裁定如下：
主文劉愫渘因犯如附表編號1至15所示拾伍罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年貳月；因犯如附表編號16至18所示叁罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人劉愫渘因犯就業服務法等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請定其應執行之刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第37號判決意旨參照）。再按數罪併罰，應依其分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾定其應執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，法院仍應依檢察官之聲請以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越；在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號判決意旨參照）。再按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準；而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號裁定意旨參見）。
三、經查：㈠本件受刑人劉愫渘前因犯如附表編號1之罪，經本院以98年
度上訴字第3380號判處有期徒刑6月，於民國98年11月19日確定；另犯如附表編號2至18所示之罪，經本院以100年度上訴字第2709號判處如附表編號2至18所示之刑，應執行有期徒刑2年10月，於101年5月24日確定在案，有上開判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。其中附表編號16至18之罪其犯罪日期分別為「98年9月27日至99年1月12日」、「98年9月1日至98年12月31日」及「98年10月1日至98年12月中旬」，並非在附表編號1所示之罪判決確定前（即98年11月19日）所犯，自無從與附表編號1所示之罪合併定其應執行刑；至於編號16至18所示之罪皆於101年5月24日判決確定，3罪自應併合處罰。
㈡附表編號2至18所示之17罪，業經本院以100年度上訴字第
2709號判決定其應執行刑為有期徒刑2年10月確定，若再加上附表編號1所示之罪刑（宣告刑為有期徒刑6月），總計刑期為有期徒刑3年4月，此為自由裁量之內部界限。是就附表編號1（宣告刑為有期徒刑6月）、編號2至15（共14罪，宣告刑各為有期徒刑8月、6月、6月、6月、6月、5月、5月、8月、6月、5月、5月、6月、8月、8月）所示之罪併合處罰部分，依刑法第51條第5款規定，應於各刑中最長期8月以上，各刑合併之刑期7年10月以下，定其應執行刑；又本院於定應執行刑時，自應審酌該內部性及外部性界限決定之，本院經裁量後，定其上開附表編號1至15之罪應執行刑為2年2月；而就附表編號16至18所示之罪併合處罰部分（宣告刑各為有期徒刑8月），應於刑期中最長期8月以上，各刑合併之刑期2年以下，定其應執行刑，本院經裁量後，定其應執行刑為1年。
四、又按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部份犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題。查受刑人所犯附表編號1所示之罪，依本院被告前案紀錄表，形式上雖已執行，惟附表編號2至15所示之罪，係在附表編號1所示之罪判決確定前所犯，合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表編號1至15數罪所處之刑，合併定應執行刑，至其中已執行之刑期，應由檢察官於就所定應執行刑執行時予以折抵扣除，爰予敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條，刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國101年12月21日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官劉方慈法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官杜宜寧中華民國101年12月22日