裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1297號民事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：返還房屋
臺灣新北地方法院民事判決106年度訴字第1297號原告 沈君哲 訴訟代理人 趙友貿 律師複代理人 黃懷瑩 律師被告 趙益賢 兼訴訟代理人 蘇素金 被告 趙佩珊 上列當事人間請求返還房屋事件，經本院於民國106年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告蘇素金應自坐落新北市○○區○○○段○○○○段○○○○○號土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○○號四樓之頂樓平台如附圖所示Ａ部分（面積六十一平方公尺）遷出，將前開占用部分返還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蘇素金負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告與訴外人長 里美希 於民國105年6月15日成立買賣契約（
下稱系爭買賣契約），原告向 長里美希 購買坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000號土地（應有部分1/4）及其上同段1236建號門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號4樓之房屋（下稱4樓房屋）及頂樓加蓋（即如附圖所示A部分建物，下稱A建物），原告已於105年7月26完成價款交付，出賣人之代理人 王秋華 則於同日將4樓房屋及A建物點交予原告。
惟雙方於點交A建物時發見A建物遭出賣人長里美希之親戚即被告蘇素金、趙益賢、 趙珮珊 3人無權占用。雖A建物屬未辦理保存登記之建物，然仍可做為交易標的。本件原告既已依指示交付方式（即由系爭買賣契約第2頁「雙方同意本屋現況交屋」之約定，可認出賣人已將其對被告返還A建物之請求權讓與原告以代占有之交付。）由出賣人長里美希處取得A建物事實上處分權，對於無權占有A建物之被告，自得本於民法第767條第1項前段、中段及同法第962條規定（選擇合併）提起本訴，請求被告自A建物遷出，將A建物返還原告。
㈡另被告無權占用A建物所坐落頂樓平台（下稱系爭頂樓平台
），依民法第799條規定，乃原告所有4樓房屋及同棟1至3樓房屋（下稱系爭4層區分所有建物）所有權人所共有。被告既非系爭4層區分所有建物所有人之一，又未舉證證明已經系爭頂樓平台共有人全體同意占有使用系爭頂樓平台如附圖所示A部分，原告自得本於民法第821條、第767條規定提起本訴，請求被告自如附圖所示A部分頂樓平台遷出，將所占用系爭頂樓部分返還原告及其餘系爭頂樓平台共有人全體。
㈢併為聲明：
⑴被告應自A建物遷出，將A建物返還原告。
⑵被告應自系爭頂樓平台如附圖所示A部分遷出，將前開占用部分返還原告及其餘共有人全體。
二、被告抗辯：㈠A建物為被告蘇素金之婆婆出資原始起造，故應為被告蘇素
金之婆婆所有。蘇素金之婆婆死亡後，則由其子女繼承取得A建物所有權。本件原告之前手長里美希既非A建物之所有權人，亦從未取得A建物事實上處分權，原告自無可能因與長里美希簽署系爭買賣契約之結果，繼受取得A建物事實上處分權。
㈡實則，被告蘇素金自76年嫁給其夫 趙銘德 後，即經其婆婆同
意讓被告蘇素金與其夫共同居住於A建物內，其等之子女（即被告趙益賢、趙佩珊）出生後，亦與父母共同居住於A建物內。僅趙銘德因案入獄後，長久行方不明，才由被告蘇素金（母親）繼續協同被告趙益賢、趙佩珊（子女），因共同生活續住A建物內。併被告趙益賢嗣因在高雄工作，故目前已自A建物搬走，亦已無繼續與被告蘇素金共同居住之事實。
㈢實則，本件原告之前手長里美希究竟何時？如何？取得4樓
房屋所有權，被告均不知情，非無可疑。又原告於購買4樓建物時，明明知道樓上還有人居住，竟看都不看就同意連A建物一併買下，亦有違交易常情，被告擬另提告。又被告蘇素金一家居住在A建物已逾27年，其他樓層住戶亦都默認被告蘇素金一家可以居住，應屬有權占有使用A建物。且本件為何不是由原告之前手趕被告走，而是原告要被告搬離，亦有可疑。
㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於105年7月22日以買賣為原因移轉登記取得4樓房屋所
有權，並有建物登記謄本（詳本院卷第25頁）在卷可佐。㈡4樓房屋與A建物並未打通，A建物（未辦保存登記）可單獨
使用。即A建物乃別於4樓房屋，另具獨立所有權等情，並有勘驗筆錄附卷可佐。
㈢被告蘇素金為被告趙益賢（未婚）、趙佩珊（未婚）之母；
A建物現由被告蘇素金、趙佩珊共同居住使用中等情，並有戶籍謄本（詳本院卷第141頁）在卷可佐。
㈣A建物占用系爭區分所有建物頂樓平台如附圖所示A部分（面
積61平方公尺），並有複丈成果圖（詳本院卷第107頁）在卷可佐。
四、原告主張：原告因與長里美希簽署買賣契約而成為A建物事實上處分權人，被告無權占用A建物已侵害原告對A建物事實上處分權，爰本於民法第767條第1項前段、中段及第962條規定提起本訴請求被告自A建物遷出，將A建物返還原告等情。被告則以：A建物乃由被告蘇素金之婆婆出資興建原始取得所有權，原始起造人死亡後則由其繼承人全體取得所有權。原告之前手長里美希既未曾取得A建物所有權或處分權，原告自不可能因與其簽署買賣契約之結果受讓取得A建物處分權等語為辯。此部分自應由原告就「其為A建物事實上處分權人」之積極、利己主張，先負舉證之責。關此部分，僅據原告提出其與訴外人長里美希簽署之買賣契約書為佐。查觀諸原告提出買賣契約書，至多僅能證明長里美希已將A建物連同4樓房屋一併出售原告，並無法進步推斷原告之前手長里美希即為A建物所有權人或事實上處分權人。蓋承前述，本件A建物乃屬別於4樓房屋外，具單獨所有權之不動產。
參酌買賣契約之出賣人又不以對買賣標的物具處分權之人為限（僅涉究否給付不能等債務不履行問題），故單執系爭買賣契約之提出，自無足推斷原告之前手當然有權將A建物之處分權讓與原告。此外，原告就前開利己主張，未再提出其餘證據以供本院審酌，經本院調查結果，認原告主張：其為A建物事實上處分權人一節，難認為真正。基上，原告既無法證明其為A建物事實上處分權人，則其本於民法第767條第1項前段、中段或同法第962條規定提起本訴，請求被告自A建物遷出，將A建物返還原告，自難認為有理由，而應予駁回。
五、原告主張：系爭頂樓平台為原告與系爭4層區分所有建物所有權人分別共有（應有部分各1/4），被告無權占用系爭頂樓平台如附圖所示A部分，原告自得本於民法第821條、第767條規定提起本訴，請求被告自如附圖所示A部分頂樓平台遷出，將占用系爭頂樓平台返還原告及其餘系爭頂樓平台共有人全體等語。被告則以：被告趙益賢、趙佩珊為被告蘇素金之子女，自出生時起即與被告蘇素金共同居住於A建物內。且目前被告趙益賢已因在高雄工作，是並未繼續占有使用A建物，即目前A建物僅由被告蘇素金母女占有使用。另系爭區分所有建物其他樓層之所有權人，對於被告蘇素金一家長期居住於A建物中都未曾表示意見，應已默示同意被告蘇素金一家得使用系爭頂樓平台如附圖所示A部分等語為辯。經查：
㈠按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一
部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定。專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔，民法第799條定有明文。查本件A建物所坐落系爭頂樓平台，既屬系爭4層區分所有建物之共有部分，按諸前開法律規定系爭頂樓平台即屬系爭4層區分所有建物所有權人所分別共有，併各層所有人應有部分各1/4。又原告既為系爭區分所有建物第4層房屋所有權人，自屬系爭頂樓平台共有權人之一，先此敘明。
㈡次按民法第767條所謂占有，係指同法第940條之直接占有及
第941條之間接占有而言，並不包括第942條所定輔助占有之情形在內（最高法院78年度台上字第1985號裁判意旨參照）。查被告趙益賢、趙佩珊既為被告蘇素金之子女；參酌被告均稱：被告趙益賢、趙佩珊自出生時起，即基於共同生活關係，隨同其母被告蘇素金共同居住於A建物內等語；及被告趙益賢、趙佩珊迄未結婚之客觀情事；併原告又未舉證證明被告趙益賢、趙佩珊於成年後另有變更改以獨立占用A建物之意思而為A建物之占有使用。衡諸一般社會經驗法則，應認本件被告趙益賢、趙佩珊乃基於與被告蘇素金之親子關係，以共同生活為目的，而與被告蘇素金共同居於A建物內，僅屬被告蘇素金之占有輔助人。即依民法第942條規定，本件僅被告蘇素金為A建物占有人。原告一併請求被告趙益賢、趙佩珊遷讓交還系爭頂樓平台如附圖所示A部分，顯非正當，應予駁回。遑論被告趙益賢否認其現仍與被告蘇素金等共同居住於A建物內，原告亦未就被告趙益賢現占有A建物之事實，提出其餘證據以供本院審酌，自亦無從請求被告趙益賢自附圖所示A部分遷出。
㈡按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。查A建物坐落之系爭頂樓平台為原告所有（應有部分1/4），已如前述，如附圖所示A部分頂樓平台目前又由被告蘇素金以直接占有方式占有使用，按諸前開裁判意旨，本件自應由被告蘇素金就其有權占用系爭頂樓平台如附圖所示A部分負舉證之責。
⑴按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。本件被告抗辯：其長期占有使用系爭頂樓平台如附圖所示A部分，並未據其他樓層住戶為反對意思表示一節，即令屬實，亦屬單純沈默。被告既未進步舉證證明系爭頂樓平台共有人間有何其餘積極舉措，足以間接推知其等已允諾被告蘇素金一家占有使用系爭頂樓平台如附圖所示A部分，自難單執共有人長期沈默之客觀事實，即推謂被告蘇素金已獲頂樓平台共有人同意占有使用如附圖所示A部分而為有權占有。
⑵況按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台
由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。原審認上訴人在屋頂平台加蓋建物，有違平台原有構造，被上訴人訴請拆除，為無不合，因而判決上訴人敗訴，其結果於法洵無違誤（最高法院82年度台上字第2284號裁判意旨參照）。本件被告蘇素金係以他人於系爭頂樓平台如附圖所示A部分搭設違建方式，占有使用系爭頂樓平台如附所示A部分。縱A建物之原始起造人初始係基於與系爭頂樓平台共有人間分管協議關係，而有權占有使用系爭頂樓平台，然其使用仍不能超出一般觀念所能接受之管理使用方式，尤不能有違公寓大廈管理條例、都市計畫法、區域計畫法及建築法令之規定。即頂樓平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。是以，於頂樓平台如附圖所示A部分加蓋建物顯然逾越一般社會通念所能接受之使用方式，且有違建築法令，屬違章建築，應亦不在協議分管使用範圍。縱經其他共有人同意，該使用方式亦因違反建築法令規定，依民法第71條規定亦屬無效。申言之，A建物既因違反法令強規定不得占有使用系爭頂樓平台如附圖所示A部分，被告蘇素金以占有A建物方式占有使用系爭頂樓平台如附圖所示A部分，自亦屬無權占有，附此敘明。
⑶基上，原告本於民法第821條、第767條規定提起本訴，請
求被告蘇素金自如附圖所示A部分頂樓平台遷出，將占用系爭頂樓平台返還原告及其餘系爭頂樓平台共有人全體，為有理由，應予准許；逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告主張依民法第821條、第767條規定提起本訴，請求被告蘇素金自如附圖所示A部分頂樓平台遷出，將前開占用系爭頂樓平台返還原告及其餘系爭頂樓平台共有人全體，為有理由，應予准許；逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。
結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國106年11月30日
民事第三庭法官黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月30日
書記官傅淑芳