裁判字號：最高法院90年台上字第3869號刑事判決
裁判日期：民國90年06月22日
裁判案由：傷害致人於死
最高法院刑事判決九十年度台上字第三八六九號
上訴人甲○○右上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九十年四月十二日第二審判決（九十年度上訴字第二三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第九四六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人 李鴻昇 、彭德城、 林錫龍 等人之證言，卷附之驗斷書、勘驗筆錄、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定書等證據，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之傷害 鄭伯樂 致人於死犯行。對於上訴人僅供認有持刀刺傷被害人鄭伯樂致死，辯稱：伊因遭鄭伯樂等人毆打，基於自衛，才拿刀抵擋鄭伯樂，混亂中予以刺傷，屬正當防衛，且於行為後自首等語，認上訴人行為，難認出於正當防衛，且不合於自首之要件，所辯不足採信，已依調查所得之卷證資料，於理由欄內逐一詳加指駁，並說明上訴人所辯無殺人之故意，為可採信，其傷害鄭伯樂行為，與鄭伯樂之死亡間，顯有相當因果關係，檢察官以殺人罪起訴之法條，應予變更。因將第一審關於上訴人部分之判決撤銷，仍論處上訴人傷害人之身體因而致人於死罪刑（處有期徒刑七年）。上訴意旨略謂：現場店內，空間不大，且有骨董等可充當兇器之物品，危機重重，上訴人實無可閃避，又綜觀全卷及原判決所載，均不足以證明上訴人係在鄭伯樂絆倒後，上訴人方舉刀刺鄭伯樂左肩及右胸各一刀，證人李鴻昇在警詢之供述如果屬實，上訴人係在鄭伯樂絆倒後，才舉刀刺鄭伯樂，但僅刺一刀，倘該證人於檢察官偵查中之證言實在，則鄭伯樂應係在絆倒前，即已遭上訴人刺傷，再鄭伯樂胸部右側之傷，乃由下而上，應係站立攻擊上訴人時，上訴人以刀揮灑所致，上訴人確屬正當防衛，復無防衛過當，原判決認上訴人非正當防衛，與事實不符，有判決理由不備及適用法則不當之違法云云。惟查本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，為刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段所明定。又刑法第二十三條前段之正當防衛行為不罰者，須基於排除他人現在不法之侵害，且未超越必要之程度為要件，若侵害業已過去，或僅預料將有侵害而侵害尚未到來，則其加害行為，自無正當防衛之可言；如確屬現在不法之侵害，固得主張防衛權，然其防衛行為倘超越必要之程度，即欠缺其必要性，依同法條但書之規定，屬防衛過當行為，僅得減輕或免除其刑，是否減輕或免除其刑，法院有自由裁量之權限，不得以原判決未減免其刑，遽然指為違法。證人李鴻昇於警局調查及檢察官偵查中之供述，就鄭伯樂已遭門絆倒在地，上訴人方持刀刺鄭伯樂乙節，並無二致，僅究係刺幾刀部分，所供前後不一，因其警詢中供稱刺一刀與事實不符，原判決因而採信其於檢察官偵查中之證言，於事實欄內確認鄭伯樂已被門絆倒在地，無法毆打上訴人之際，上訴人猶以手上所持水果刀一把（全長二二‧七公分，刀刃部分長一二‧四公分）刺進鄭伯樂左肩一刀及右側胸部一刀，左肩刺創傷一處長二公分、深及左胸腔內第三肋骨處，傷及肋間形血胸，右側胸部第八肋骨處刺傷一處傷口一公分，經李鴻昇等人送醫急救不治死亡；復於理由欄一－㈢內，指當時鄭伯樂係單身一人，徒手未携任何兇器，上訴人手上已持有利刃，理應採取閃避或其他除刺鄭伯樂以外之排除方式，況鄭伯樂已被門絆倒，斯時已無攻擊上訴人之行為，意在說明上訴人非但無仍持刀朝鄭伯樂之左肩、右胸各猛刺一刀之必要性，更非基於排除現在不法之侵害，自不合於正當防衛之要件，上訴人所為正當防衛之辯解，不予採信。從形式上觀察，並無違背法令情事。至上訴意旨所謂現場店內空間不大，有骨董等可供兇器之物品，危機重重，縱屬實情，充其量僅為預料將來可能之侵害，仍非現在不法之侵害。又鄭伯樂絆倒在地後，上訴人持水果刀刺其左肩、右胸部，因持刀手勢方位仍可能造成由下而上、由外而內之刺傷，尚難執此指為係鄭伯樂站立時所傷。是上訴意旨，徒為事實上之爭辯，並空言指摘原判決理由不備及適用法則不當，殊難謂為適法之第三審上訴理由。依上開說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年六月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月二十九日