裁判字號：最高法院89年台上字第2108號刑事判決
裁判日期：民國89年04月20日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二一○八號
上訴人 台灣 高等法院檢察署檢察官被告丙○○
己○○丁○○乙○○戊○○庚○○甲○○右上訴人因被告等侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年六月十八日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第二二四號，起訴案號：前台灣 台北 地方法院士林分院檢察署八十一年度偵字第七○九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告丙○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○、庚○○（下稱丙○○等人）與 曹勝一 （另案判決）均為 曹文順 祭祀公業派下員，明知 曹興揚 為派下員曹炎之子，並未返回福建祖籍。因被告甲○○有意購買該公業之土地，認有利可圖，乃共同意圖為自己不法之所有，推由曹勝一委請代書 孫福財 ，於民國六十九年間申請台北市政府民政局公告曹文順祭祀公業派下全員名冊徵求異議，並出具切結書，虛偽記載曹興揚於民國前九年返回福建祖籍，未再來台。經台北市政府民政局公告期滿，於七十年八月十三日核發不實之派下員名冊（此部分追訴權時效已經完成）。嗣曹勝一於七十三年十一月六日持該不實之派下員名冊及推選書，申請台北市政府民政局同意備查曹文順祭祀公業之管理人為曹勝一，並於同月二十二日向台北市士林地政事務所申請變更土地管理人為曹勝一，使地政機關登載於職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於地政機關對土地之管理及其他派下員之權益。丙○○等人及曹勝一取得派下員名冊後，基於概括犯意，先於七十二年十二月六日由曹勝一以管理人自居，將其管有之祭祀公業土地中之台北市○○區○○段莊子頂小段一九○之二、一九○之三、一九○之六及一八六之一地號四筆土地，以已出售甲○○為由，經甲○○聲請台灣台北地方法院調解，於七十二年十二月十四日調解成立，七十三年十二月六日辦妥所有權移轉登記。甲○○連同土地價款及佣金等費用，共支付新台幣（下同）一千九百二十四萬元，曹勝一單獨收得二百萬元，另與丙○○等人又取得一百六十萬元，共同侵占入己。復於七十八年二月二日，將曹勝一管有之祭祀公業土地中之台北市○○區○○段三小段二二二、三一九號土地，以三千萬元售賣予 蔡尊鎮 ，曹勝一取得二百萬元，所得部分價款共同侵占入己，計丙○○等人各分得約六十萬元等情。因而撤銷第一審關於丙○○等人部分之判決，改判論處丙○○等人共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物罪刑。復以公訴意旨所稱甲○○共同行使不實之切結書、派下系統表、派下員名冊及委任狀，而為土地所有權移轉登記及共同侵占，涉有刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百三十五條第一項等罪嫌部分，不能證明其犯罪。爰撤銷第一審關於甲○○有罪之判決，改判諭知無罪。固非無見。
惟查：㈠刑法上侵占罪之成立，以行為人持有他人之物為必要；此項持有關係，為特定關係之一種。倘原無持有關係存在，而以不法行為取得其物，據為己有，除合於其他犯罪構成要件應論以他罪名外，不成立侵占罪。原判決認定丙○○等人與曹勝一共同以不實之派下員名冊及推選書，申請台北市政府民政局同意備查曹文順祭祀公業管理人為曹勝一，並將上開土地管理人變更為曹勝一。如果無訛，則曹勝一是否為該祭祀公業之合法管理人？有無持有土地之特定關係？即非無疑。原判決泛認曹勝一「將其原已管有之祭祀公業土地」售賣予甲○○、蔡尊鎮（見原判決第四面第四行、第十二行），但其原已持有之原因為何？而丙○○等人並非有此特定關係之人，何以得成立侵占罪？亦欠明瞭。本院前二次發回時，已經一再指明，原審仍未明白認定，並敘明其憑以認定之證據及理由，其瑕疵依然存在，自有可議。㈡原判決認定甲○○因有意購買祭祀公業之土地，丙○○等人與曹勝一認有利可圖，乃共同意圖為自己不法之所有，將祭祀公業管理人及其土地管理人變更為曹勝一。復認定彼等取得派下員名冊後，以其中四筆土地已出售甲○○為由，並再出售其中二筆土地予蔡尊鎮，將收受之買賣價金侵占入己。究竟丙○○等人所侵占者為祭祀公業之土地，或出售土地所得之價金？事實尚非明確。如果侵占者係土地，則其嗣後出售土地所得之價金，似不生侵占問題。本院前次發回時，就此亦已指明，乃原判決猶未釐清，詳予認定，本院無從為其適用法律正當與否之判斷。㈢原判決認定丙○○等人與曹勝一以三千萬元之價格售賣祭祀公業之土地予蔡尊鎮，曹勝一取得二百萬元，所得部分價款共同侵占入己，計丙○○等人各分得約六十萬元（見原判決第四面第十一行至第十七行）。但其理由則謂曹勝一售賣土地予蔡尊鎮，除給予丙○○等人部分款項外，從未將該款分給其他派下子孫（見原判決第八面第十一行至第十三行）。似又認為除丙○○等人各分得約六十萬元之部分外，其餘價金均為曹勝一所侵占，其事實之認定與理由之論敘不相一致，難謂無判決理由矛盾之違法。又依祭祀公業派下系統表記載，曹文順祭祀公業共有六大房，丙○○等人係第二大房之派下子孫（見第一審卷第一九七頁）。上開土地價金以房份為單位平均分配，丙○○等人分得各約六十萬元，是否已經逾越其應分配之金額？而其餘由曹勝一單獨取得之部分，究竟有何積極之證據，足資證明丙○○等人有共同侵占之犯意聯絡？原審未遑詳加調查，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣依卷內資料顯示，甲○○購買祭祀公業之土地，先後簽訂二份買賣契約書。其六十九年五月九日契約書記載之買賣價金為一千五百四十四萬元，而七十年十一月十四日之契約書則為一千九百二十萬元（見第一審卷第八十六頁、第二二六頁）。但依甲○○提出之付款明細表所載，其支付之買賣價金或為一千九百二十四萬元，或為一千六百九十五萬元（見第一審卷第九十頁至第九十八頁、原審外放證物袋），不盡一致。又依七十年十一月十四日契約書及其付款明細表記載，買賣價金似由甲○○直接給付各房派下員，並非給付丙○○等人或曹勝一。從而丙○○等人或曹勝一是否持有該買賣價金，而得加以侵占？饒有深入探求之餘地。原判決認定曹勝一單獨取得二百萬元，又與丙○○等人共同取得一百六十萬元，侵占入己，所憑之證據為何？甲○○確實支付之買賣價金若干？丙○○等人收受之金額是否逾越其房份應得之金額？實情如何均應究明，以期發現真實。㈤原判決理由內說明曹家內部之組成資料，若非丙○○等人所提供，何人能得知內情？且舉凡申請派下員公告，及法院之調解、和解，均需當事人出面，縱可委託他人代理，亦需出示本人之證件始克為之，因以丙○○等人所辯不知上情為不可採（見原判決第六面第十四行至第十八行）。但又謂台灣台北地方法院七十二年度調字第四一六號調解事件之委任狀，係曹勝一將 曹阿山 及丙○○等人概括授權之印章，交由代書事務所職員書寫，尚難認為丙○○等人有參與偽造曹阿山名義文書（委任狀）之故意，此部分犯罪不能證明（見原判決第十面第八行至第十八行）。其理由之論述前後齟齬，自嫌矛盾。又原判決依憑證人即土地代書孫福財之證言，謂委任狀係買賣之初為防將來糾紛，事先蓋妥印章。並謂上開調解事件所調解買賣糾紛之契約係成立於六十九年五月間（見原判決第十面第十一行至第十三行）。然甲○○於六十九年五月九日簽訂買賣契約後，因部分派下員對派下全員名冊之公告提出異議，而於七十年十一月十七日另與六大房代表簽約。倘甲○○有聲請法院調解，請求履行契約之必要，為何猶以六十九年五月九日之買賣契約為請求之依據？並由代書事務所職員 鄒永祥 持原即書妥之委任狀，代理丙○○等人及曹阿山調解，而置六大房代表於不顧？此與判斷丙○○等人及甲○○有無偽造私文書攸關，亦應詳加審認，始屬適法。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月二十五日