最高法院99年度台上字第7852號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第7852號刑事判決

裁判日期：民國99年12月16日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十九年度台上字第七八五二號上訴人 王元霖 選任辯護人 劉邦遠 律師上訴人 林枝樑 上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一六二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第七五九六、七七五一、八二三０、八五七五、八五七六、九四二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人王元霖、林枝樑二人之殺人未遂犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等二人部分科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重皆論處上訴人等二人共同殺人未遂罪刑，並為相關從刑之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等二人否認有殺人犯意等之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。原判決於關於證據能力之論述理由內，已說明上訴人等二人對本案其餘供述證據（指林枝樑警詢供述以外之其餘供述證據，包含書證），因上訴人等二人與 司佳韋 （經原審判處罪刑後，因未上訴，已經確定）於原審法院準備程序及審判期日對之均未表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌各該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，因認依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，上開未經爭執之言詞及書面供述證據，均有證據能力。且原判決於該理由內說明上訴人等二人於原審此次更審審判期日對各該供述證據未表示意見，並以括弧註明其出處為「原審上更㈠卷第一四四至一四七頁」，即原審此次更審準備程序期日筆錄，依其記載，受命法官提示包含卷附彰化縣警察局刑案勘察報告「00000000彰化分局偵辦 陳錦福 遭槍擊案」及陳錦福遭槍擊案彈道重建勘察報告等之書證，上訴人等一致表示對其證據能力無意見，此足見原判決對於所引用之上開彰化縣警察局刑案勘察報告「00000000彰化分局偵辦陳錦福遭槍擊案」及陳錦福遭槍擊案彈道重建勘察報告之證據能力，均已加說明，要無採證違誤及理由不備之違法。而內政部警察署刑事警察局就本件扣案槍、彈之鑑定所出具之民國九十七年九月十七日刑鑑字第0970122169號槍彈鑑定書及九十七年九月十日刑鑑字第0970133089號槍彈鑑定書，係司法警察機關依檢察官事先概括選任之囑託鑑定機關所為之鑑定結果，與檢察官就個案所為選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，而屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指「法律有規定」之情形，原具有證據能力。原判決以之作為上訴人等二人本件犯罪事實之認定依據，對此雖未特加說明，然於其原即具備之證據能力不生影響，要不能因之指原判決為違法。本件原判決就上訴人等二人夥同司佳韋、 王俊偉 （通緝中）基於共同犯意聯絡，由上訴人等二人與司佳韋共同持王俊偉所提供之制式步槍、步槍子彈、制式手槍及子彈，於九十七年八月一日上午十時許，在彰化市○○路○段路旁射殺陳錦福，未致死亡等情，係依想像競合犯，從一重論處上訴人等二人共同殺人未遂罪，其中林枝樑部分處以有期徒刑十四年二月，而第一審判決就其共同殺人未遂部分，雖判處有期徒刑十三年。然其係以上訴人等二人所犯未經許可，持有步槍及共同殺人未遂二罪，依數罪併罰之例，分別論處其罪刑。則原判決既以第一審判決就上訴人等該二犯行，依數罪併罰規定，予以分論併罰，為有未合，即有適用法則不當情形，乃予撤銷改判依想像競合犯，論以一罪，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，原無同條前段不利益變更禁止原則之適用。況原判決既係以該二罪依想像競合犯從一重論處，即係以該二罪具裁判上一罪關係，而予合併評價，此與第一審判決僅就其共同殺人未遂之單一犯罪評價者不同，職是，原判決依想像競合犯從一重論以共同殺人未遂罪，所處有期徒刑十四年二月，與第一審判決論處其共同殺人未遂一罪之量刑，並無較重情形，亦與上開不利益變更禁止原則無違。又王元霖就其所以參與本案持槍射殺陳錦福之動機，已於偵查中供稱伊沒有拿錢，係林枝樑要伊挺他，伊與 林某 係朋友，所以答應幫忙，並稱先前因林枝樑經營賭場，曾僱伊在場幫忙等語，而林枝樑於第一審審理時以證人身分作證具結，亦稱沒有人脅迫王元霖參與本案，係 王某 先前答應，此種相挺的事情，係自願的，不是威脅等語。此足證王元霖係基於先前受僱在林枝樑經營之賭場幫忙，與其有朋友之誼，乃予相挺，而受邀參與本案。則王元霖與陳錦福間縱未謀面，並無怨隙，然其基於朋友相挺之所謂江湖義氣，而與林枝樑、司佳韋、王俊偉共同為本件殺人犯行，衡情非無可能，尚難以渠與陳錦福並無過節，亦未接受王俊偉交付任何金錢、利益，乃認原判決認定渠夥同林枝樑、司佳韋、王俊偉為本件殺人未遂犯行，有悖於一般客觀存在之經驗法則。而原判決事實對於王元霖因基於與林枝樑之朋友關係，為予相挺，而參與本案，雖未為明確認定，然此既於王元霖本件殺人未遂犯行之成立不生影響，原判決未特加記載、說明，要不能指為違法。而原判決以上訴人等二人確有本件殺人未遂犯行，既已依憑卷證，說明其認定之依據及得心證之理由甚詳，渠等罪證已臻明確，且王元霖參與本案之緣由，亦如前述，則王俊偉縱於原審判決前已經緝獲到案，原審未加傳訊為無益之調查，亦未於判決內予以說明，要不能認有證據調查職責未盡及理由不備之違法。是上訴人等二人之上訴意旨分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而渠等其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人等二人之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十三日
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