裁判字號：最高法院99年台上字第7781號刑事判決
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七七八一號上訴人0000-0000.上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年七月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第七九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一八四三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人0000-0000Z上訴意旨略以：㈠原判決論述被害人Ａ女（代號0000-0000，民國000年0月生，姓名、年籍詳卷）於警詢陳述之證據能力時，記載所謂具有較可信之特別情況，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言等語，乃先以該等陳述之內容上較為可信，即先以具備證明力再逆推其證據能力，違背證據法則。原判決又以Ａ女警詢時，距案發時間較為接近，記憶較為清晰，認其警詢筆錄具有較可信之特別情況，然證人於警詢中之證詞，與偵查中、審判中相比，永遠距案發時間較為接近，倘得以此理由認定，則警詢筆錄根本無須做任何實質判斷，均有證據能力，原審就此證據能力之判斷，有違證據法則。㈡原判決既採上訴人於警詢、偵查、第一審及原審時之自白，與Ａ女於警詢、偵查、第一審及原審時之證述，並認所供相符，然Ａ女警詢筆錄之內容既尚有偵查、審判筆錄可代替，並非證明犯罪事實存否所必要，自無刑事訴訟法第一百五十九條之二之適用，原判決有理由矛盾之違法。㈢原判決認定Ａ女於偵查中與上訴人和解後，就不利上訴人之情節，已開始淡化等語，卻又認Ａ女於偵查中經檢察官詢以：是否同意上訴人由檢察官為緩起訴處分？其堅決答以：我不要讓他緩起訴等語，以及Ａ女於第一審稱與上訴人互動還好，有一點恨他等情。經查Ａ女此時已與上訴人達成和解，此與原判決所稱不利上訴人之情節，已開始淡化云云，根本不合，原判決有理由矛盾之違法。㈣Ａ女於警詢中，明白表示上訴人叫伊眼睛閉起來不要看以及之後兩次伊沒有看等語，另參酌Ａ女從未敘及上訴人對其有何恐嚇行為，而將Ａ女壓制使其無法身體擺動，如此，Ａ女若有肢體上之反抗，怎會將眼睛閉上？原判決認定上訴人有強制行為，僅是依警詢部分內容之記載，違反經驗法則。且原判決對此有利於上訴人之證據，於判決書中並未敘明其不採之理由，有判決不備理由之違法。㈤依Ａ女所述，事發後，曾告訴其姑姑、同學、老師，則其姑姑、同學、老師之證詞，對於本案而言，具有關連性、必要性，原審竟未傳喚到庭，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥上訴人與Ａ女三次接觸時，Ａ女均無喊叫求救，而且第一次發生地，係位於上訴人住處二樓之房內，當時尚有上訴人之母在同一層樓，並未出門，依Ａ女所繪之房間配置圖，上訴人母親房間距離並不遠，倘若Ａ女當時大聲喊叫，上訴人母親應能聽到，但為何Ａ女不喊叫？又該三次接觸，時間並非短暫，若Ａ女當時堅持拒絕，理應會對上訴人做出較為激烈之反抗動作，然Ａ女並無此行為，上訴人連被Ａ女抓傷都沒有，再者，上訴人又未實行任何恐嚇、威脅行為，可知本案並無違反Ａ女意願，而Ａ女所稱之不要，乃為了繼續喝可樂，並非對於上訴人之行為而發。原判決對此有利於上訴人之證據，未敘明不予採信之理由，有理由不備之違法云云。惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查、審判時之部分自白，證人Ａ女、0000-0000B（姓名、年籍均詳卷）之證言，Ａ女之真實姓名對照表、和解書、高雄市立○○醫院九十八年一月十六日函暨精神鑑定書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人連續對十四歲以下女子犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑三年二月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有何以強制手段為猥褻之犯行，辯稱：為這三次猥褻行為時，Ａ女與伊都有說有笑，伊並沒有以強制的方法對Ａ女為猥褻行為，至於Ａ女雖然說第三次有踢伊，但伊並沒有感覺，所以伊沒有感覺她有不要的意思云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且：（一）、Ａ女於警詢之陳述與審判中不符時，其先前之陳述如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據等情，原判決均已詳述其理由（見原判決理由壹之一），雖其中部分論述，以Ａ女於警詢時之陳述，距案發時間較近等，作為有證據能力之說明，稍有微疵，然原判決並非專以Ａ女於警詢時之陳述為上訴人論罪之憑據。故除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，原審此項瑕疵並不影響於判決之本旨，即不得指為違法。（二）、原判決除依憑Ａ女於警詢所陳上訴人如何違反其意願對其為猥褻行為之外，尚依據Ａ女於偵查時所供，說明：Ａ女於偵查時就其遭上訴人第二、三次為猥褻時，是否曾加以反抗，或上訴人是否曾將Ａ女身體侷限於椅子，使其無法逃開而加以猥褻之陳述，與其於警詢所言，雖略有出入，然揆諸Ａ女此二次陳述，就上訴人係違反其意願而對其為猥褻行為，且其斯時均曾明確表達拒絕之意乙節，二者堪稱一致，是尚難憑據Ａ女於偵查中所言與警詢所述略有不同，即遽為上訴人有利之認定等語，原判決上開論述，悉與卷內證據資料相符。又Ａ女縱未做出激烈之反抗，以及上訴人身上並無被Ａ女抓傷之痕跡，均不能據此認定Ａ女已同意上訴人為猥褻行為，原判決就上訴人如何違反Ａ女之意願為猥褻行為，已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯罪之依據及理由，其自由判斷之職權行使，核與經驗及論理法則無違，並無上訴意旨㈣㈥所指違反經驗法則或判決不備理由之情形。（三）、原判決依憑上訴人之部分自白，證人Ａ女、0000-0000B之證言、和解書等證據，已足以認定上訴人犯行，上訴人於原審並未請求傳喚Ａ女之姑姑、同學、老師等，原審於九十八年七月八日審理時，審判長當庭詢問尚有何證據聲請調查時，上訴人及其選任辯護人均答稱：無（見原審卷第六五頁），上訴意旨㈤指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，尚非適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官徐昌錦法官許錦印法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十二日
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