裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2147號刑事判決
裁判日期：民國92年01月28日
裁判案由：強盜等
台灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二一四七號
上訴人即被告丁○○男二指定辯護人本院甲○辯護人 王永炫 右列被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一六九八號，中華民國九十一年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一四九四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於強盜部分及定執行刑部分均撤銷。
丁○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑拾貳年陸月，褫奪公權伍年，木棍、西瓜刀各壹把均沒收。
事實
一、丁○○曾於民國七十八年間因違反懲治盜匪條例等案件（恐嚇有期徒刑一年、盜匪五年、竊盜一年）經本院判決定執行刑為六年六月，嗣經減刑為有期徒刑六年，八十二年間因違反麻醉藥品管理條例及贓物案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑四月、六月，並定應執行有期徒刑八月，又於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月，其間曾經撤銷假釋，更定其刑，接續執行至八十六年八月二十二日執行完畢，詎仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，或獨自一人或與 林德財 （詳如附表所示）於附表所示之時間、地點，攜帶附表所示之兇器，以附表所示之方法，至使附表所示之店員不能抗拒而強盜取得附表所示便利商店之財物，嗣於九十年九月二日下午十三時許，在桃園縣平鎮市忠貞國小後面市場內為警查獲。
二、案經桃園縣警察局楊梅分局及大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦（九十一年度偵字第六七五八號）。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○對於右揭事實均坦承不諱（見本院九十二年一月十四日審判筆錄），核與證人丙○○、 張欽雄 、 方柒 、 周秀蓮 、 簡利軒 、 李永康 、游新錢、 徐毅興 、 羅月卿 、 葉振琨 、 吳嘉富 、 陳高聊 、 余奕鵬 、 許民治 、 劉瑞烘 、辛○○、 葉光峻 、 曹雅妮 、 施建任 、 余德和 、庚○○等人於警訊及偵查中證述之情節相符，並有贓物認領保管單、被害之便利商店現場照片、監視錄影帶及共犯林德財犯罪時所穿著之衣物可佐。另共犯林德財雖否認有與被告丁○○共同強盜，稱其腳跌傷骨折，不可能參與強盜云云，然查共犯林德財確與被告丁○○共犯附表所示編號一至編號十之強盜行為，業經被告丁○○供承在卷（見本院九十二年一月十四日審判筆錄），並經被害人余奕鵬等人指認共犯林德財確為當日參與行搶歹徒之一，且共犯林德財為警查獲後，確有囑其女友將犯案時所穿著之衣物送至被告住處藏放之事實，亦經被告丁○○供承在卷，並有扣案之衣物可佐，雖原審函查華陽醫院關於共犯林德財確於九十年五月二十九日自樓梯跌倒，致右第二蹠骨骨折，於同日十二時三十分實施骨釘內固定併清創手術並辦理住院，九十年六月二日出院，有華陽醫院函一份在卷可稽（見原審第一五三頁至第一六二頁），然林德財雖因腳傷而行動不便，但被告丁○○供稱林德財腳受傷後，其與林德財共同犯編號八至編號十之強盜行為時，均由林德財在車內把風接應，而由其一人下車行搶，此與林德財所受傷情及時間均相符合，且參以林德財僅受右第二蹠骨骨折之傷害，並非嚴重至完全不能行動之程度，其雖辦理住院，然於住院期間，亦可能短暫離院犯案，則其於受傷後與被告丁○○共同犯編號八至編號十部分，亦經被告丁○○供述明確，此外並有上開事證可證共犯林德財確有參與犯行，其稱未參與云云，並無可採。又被告丁○○與共犯林德財共犯附表編號一之犯行所用之兇器，被告丁○○雖供承林德財當時係拿出一枝手槍，並有所繪槍枝圖型附卷可參，而被害人丙○○亦證稱其中一名歹徒拿出一枝手槍抵住其後腦等情（見原審卷第八十九頁至第九十頁），然該槍枝並未扣案，是否屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，即屬不能證明，又被告丁○○供承其與共犯林德財共犯附表編號二至編號十時，係攜帶武士刀，並有被告丁○○所繪之武士刀圖型存卷可參，然該武士刀二把亦未扣案，則究否屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之刀械，亦屬不能證明，為被告之利益計，不能認定係屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍、刀械，然被告丁○○與共犯林德財共犯前開強盜行為時，確攜帶類似手槍及不明刀械之兇器，亦堪認定，本件被告前揭自白足認與事實相符，其犯行堪以認定。
二、被告丁○○攜帶兇器強盜他人之財物，其所為之強盜行為，具有刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器強盜罪，核被告所為，係犯修正後刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪。檢察官起訴雖認被告係犯懲治盗匪條例第五條第一項第一款之罪，惟被告行為後，懲治盜匪條例業經立法院於九十一年一月八日三讀通過廢止，並將刑法第三百三十條修正，同年月三十日經總統公布，於同年二月一日分別失效及生效。而懲治盜匪條例於廢止前仍為有效，並非溯及失效，亦即被告行為時之適用法律為廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定：「意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，及修正後刑法第三百三十條第一項規定：「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑」，經比較自以修正後刑法第三百三十條第一項之規定對於被告較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後刑法第三百三十條第一項之規定論處。被告丁○○與共林德財就附表編號一至編號十之加重強盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯；被告先後多次加重強盜犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應論以連續犯一罪，並加重其刑；公訴人移送併辦部分中（臺灣桃園地方法院檢察署九十一年偵字第六七五八號卷），被告所犯附表編號七之部分雖未據起訴，惟此部分與前開起訴經論罪科刑之部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。又其餘併辦部分均已據提起公訴（即附表編號八及編號十二），自亦應由本院審理。被告曾於民國七十八年間因違反懲治盜匪條例等案件（恐嚇有期徒刑一年、盜匪五年、竊盜一年）經本院判決並定執行刑為六年六月，嗣經減刑為有期徒刑六年，八十二年間因違反麻醉藥品管理條例及贓物案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑四月、六月，並定應執行有期徒刑八月，又於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月，其間曾經撤銷假釋，更定其刑，接續執行至八十六年八月二十二日執行完畢，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應加重其刑。公訴意旨另以被告丁○○曾於九十年七、八月間某日凌晨四時許，至桃園縣八德市○○路○○○號 萊爾富便 利商店，搶得新台幣一千餘元及香菸四包等（即原審附表編號十五之部分），惟按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」、「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第一百五十四條及第一百五十六條第二項分別定有明文。此部分雖訊據被告丁○○固對於該部分之犯行自白不諱，然該部分除被告之自白外，別無其他證據可資佐證，且證人即八德市○○路○○○號萊爾富便利商店之店長 陳玉燕 證稱其自九十年六月二十三日起至警員訊問時之九十年九月六日止，該店沒有發生強盜或被搶之事，有其筆錄在卷可稽（九十年度偵字第一六一八七號卷第二十五頁），是不得以被告之自白，認定被告曾於九十年七、八月間某日凌晨四時許，至桃園縣八德市○○路○○○號萊爾富便利商店，搶得新台幣一千餘元及香菸四包之情事，此外，復查無其他積極之證據足認被告有該次之犯行，是揆諸前揭法律規定，不得認定被告有此部分之犯行，惟此部分公訴人認與前揭經起訴論罪科刑之部分有連續犯之裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。
三、本件原審於審酌一切證據後，對被告丁○○據以論罪科刑，固非無見。惟原審認定被告曾於九十年七、八月間某日凌晨四時許，至桃園縣八德市○○路○○○號萊爾富便利商店，搶得一千餘元及香菸四包之部分（即原審附表編號十五之部分），查該店店長陳玉燕證稱該店沒有發生強盜或被搶之事，原審以被告之自白認定其有此部分之犯行，尚有未洽，又原判決理由內核被告所為部分，就被告之強盜行為，具有刑法第三百二十一條第一項第幾款之情形未予說明，直接適用刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，亦有未洽，且扣案之衣服與被告犯罪無關，原審於理由欄第五項載自得沒收（見原審判決第七頁第二行），亦有未合，再原審就被告所述其於警訊時有被刑求之部分（見原審卷第一宗第一三四頁、第二宗第三十五頁背面），未予調查說明有無此事，是否可採等，亦有未當，被告上訴意旨就此部分認原審判刑太重，雖無理由，然此部分原判決既有上述之可議，自應由本院就此部分撤銷改判，其所定執行刑因改判，已無可附麗，一併予以撤銷，爰審酌被告正值年輕力壯之時，原應努力工作，以正當方法換取生活所需，然竟捨此正途，一再以強盜便利商店之方法，獲取金錢所需，對社會治安之危害至屬重大，然念及被告犯罪後坦承犯行，知所悔悟，且於犯罪時未傷及被害人，及斟酌刑法修正後法定刑範圍等一切情狀，量處被告有期徒刑十二年六月，又依被
告多次加重強盜犯行之性質，認有宣告褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權五年。至編號一共犯林德財所使用之類似手槍之物一枝，及編號二至編號十被告與共犯林德財所用之不明刀械二把，既不能證明其屬槍砲彈藥刀械管制條例之手槍及武士刀而不能認係違禁物，又未扣案，且該物又無從證明係屬被告所有，自不予宣告沒收；而柴刀一把被告供承係現場所拾得之物，亦非被告所有，亦不予宣告沒收，至附表編號三被告所用之木棍一支，及編號十一至編號十四被告所有供犯罪所用之西瓜刀一把，既不能證明已滅失，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至扣案之衣服因與本件犯罪無關，核與沒收之要件不合，爰不宣告沒收。又被告雖稱當初於警訊中有遭警方人員刑求云云，惟查證人癸○○（桃園縣警察局楊梅分局警員）、乙○○（桃園縣警察局大溪分局警員）、壬○○（桃園縣警察局中壢分局警員）、己○○（桃園縣警察局楊梅分局警員）、戊○○（桃園縣警察局中壢分局警員）於本院調查中均一致證稱並無對被告有刑求之情事等語（分見本院九十一年十二月九日及同年十二月三十日訊問筆錄）；參以被告於本院調查中始終無法明確指出究係何人對其刑求（見本院九十一年十二月三十日訊問筆錄第九頁），而其於臺灣桃園地方法院檢察署偵查中雖表明有遭刑求（見臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一四九四二號卷），然經檢察官命法醫師當場檢驗結果，被告並無明顯外傷，亦無骨折現象，此有臺灣桃園地方法院檢察署九十年九月五日驗傷診斷書一紙在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一四九四二號卷第七十一頁），且被告於檢察官偵時亦稱警訊實在，他們逼我承認部分，我未承認，他們也沒有寫（見九十度偵字第一四九四二號卷第七十頁背面），（問）借提有無刑求？（被告答）沒有（見九十度偵字第一四九四二號卷第五十八頁背面、第八十八頁背面），被告於原審訊問時稱檢察官起訴之事實均實在，無意見（見原審卷第一宗第二十三頁背面），於原審稱借提沒有刑求（見原審卷第一宗第一一八頁背面），被告於本院亦承認有犯前開附表所載之犯行，是尚無何積極之證據足以證明被告有遭警方人員刑求逼供之情事，被告所述之有被刑求，自無可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十條第一項、第四十七條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十八日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官許宗和
法官何菁莪法官許錦印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖艷莉中華民國九十二年二月六日附錄法條：
刑法第三百三十條【舊】犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條第一項【新910130】犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上上有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬────────┬───┬───┬──────────────┐│編號│時間│地點│行為人│被害人│犯罪方法及所得│├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│一│九十年五月十│桃園縣復興鄉霞雲│丁○○│丙○○│丁○○、林德財於同日凌晨二時│││九日凌晨四時│村桃北一一三縣道│林德財││五十分許，在桃園縣平鎮市東光│││十分許。│十二點八公里處。│││路四十一號前，搭乘由丙○○所│││││││駕駛之營業小客車（即俗稱白牌│││││││車），表示欲至桃園縣復興鄉訪│││││││友，同日四時十分許，行經復興│││││││鄉縣○○村○○○縣道十│││││││二點八公里處時，林德財突持類│││││││似手槍之物（未扣案）抵住 李武 │││││││宗頭部，丁○○持現場所拾得之│││││││柴刀，致使丙○○不能抗拒，而│││││││搶得新台幣二千元、行動電話一│││││││支及前開營業小客車，得手後將│││││││丙○○趕下車，由丁○○駕駛將│││││││車開至中壢市，所得財物朋分，│││││││隨後將車輛棄置於中壢市吉民保│││││││齡球館停車場。│├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│二│九十年五月二│桃園縣平鎮市文化│丁○○│ 余宗霖 │丁○○與林德財二人，由丁○○│││十三日凌晨一│街一九三號全家便│林德財│張欽雄│駕駛車號00－0000號贓車│││時五十七分許│利商店。│││沿路尋覓作案地點，迨選定目標│││。││││，二人即分別頭戴全罩式安全帽│││││││手持不明刀械進入該便利商店內│││││││揮舞，致使店員不能拒抗而搶得│││││││八千元、香煙五包，朋分花用。│├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│三│九十年五月二│桃園縣觀音鄉成功│丁○○│方柒│丁○○與林德財二人，由丁○○│││十三日凌晨四│路一段七三九號萊│林德財│ 魏岱婷 │駕駛車號00－0000號贓車│││時二十分許。│爾富便利商店。│││沿路尋覓作案地點，迨選定目標│││││││，即分別戴全罩式安全帽， 周鴻 │││││││富持木棍，林德財持不明刀械進│││││││入店內揮舞，林德財控制店員致│││││││使不能抗拒，而搶得現金一千元│││││││及電話卡、香煙，合計約八千元│││││││朋分花用。│├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│四│九十年五月二│桃園縣楊梅鎮高獅│丁○○│簡利軒│丁○○與林德財二人，由丁○○│││十六日凌晨三│路八二六號統一便│林德財││駕駛車號00－0000號贓車│││時二十五分許│利商店。│││沿路尋覓作案地點，迨選定目標│││。││││，即分別戴全罩式安全帽，持不│││││││明刀械各一把，進入店內後揮舞│││││││，致使店員不能抗拒，而搶得現│││││││金三千元及香煙三條朋分花用。││││││││├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│五│九十年五月二│桃園縣平鎮市平東│丁○○│李永康│丁○○與林德財二人，由丁○○│││十六日凌晨四│路六六一號統一便│林德財││駕駛車號00－0000號贓車│││時二十五分許│利商店。│││沿路尋覓作案地點，迨選定目標│││。││││，二人即分別頭戴全罩式安全帽│││││││手持不明刀械進入該便利商店內│││││││揮舞，致使店員不能抗拒而搶得│││││││現金一千元及香煙十包朋分花用│││││││。│├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│六│九十年五月二│桃園縣中壢市興安│丁○○│游新錢│丁○○與林德財二人，由丁○○│││十七日凌晨二│二街一號 阿羅哈便 │林德財│徐毅興│駕駛車號00－0000號贓車│││時二十分許。│利商店。│││沿路尋覓作案地點，迨選定目標│││││││，二人即分別頭戴全罩式安全帽│││││││手持不明刀械進入該便利商店內│││││││，林德財以刀抵住店員，致使不│││││││能抗拒而搶得二千元及ＶＣＤ一│││││││部、洋酒一瓶、打火機一盒，朋│││││││分花用。│├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│七│九十年五月二│新竹縣湖口鄉八德│丁○○│羅月卿│丁○○與林德財二人，由丁○○│││十七日凌晨某│路三段二十七號Ｏ│林德財│ 葉振焜 │駕駛車號00－0000號贓車│││時。│Ｋ便利商店。│││沿路尋覓作案地點，迨選定目標│││││││，二人即分別頭戴全罩式安全帽│││││││手持不明刀械進入該便利商店內│││││││，林德財以刀抵住店員，致使不│││││││能抗拒而搶得一千五百零八元、│││││││電話卡及電話ＩＣ卡。│├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│八│九十年五月三│桃園縣平鎮市平東│丁○○│吳嘉富│丁○○與林德財二人，由林德財│││十一日凌晨五│路二四一號統一便│林德財│陳高聊│駕駛車號00－0000號贓車│││時十二分許。│利商店。│││沿路尋覓作案地點，殆選定目標│││││││後，由丁○○戴全罩式安全帽，│││││││手持不明刀械進入該便利商店揮│││││││舞，致便店員不能抗拒而搶得五│││││││千元，林德財則在店外車上把風│││││││接應，所得財物朋分花用。│├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│九│九十年六月三│桃園縣中壢市忠孝│丁○○│余奕鵬│丁○○與林德財二人，由林德財│││日凌晨三時許│路七二號統一便利│林德財││駕駛車號00－0000號贓車│││。│商店。（起訴書誤│││沿路尋覓作案地點，殆選定目標││││載平鎮市）│││後，由丁○○戴全罩式安全帽，│││││││手持不明刀械進入該便利商店亮│││││││刀，致使店員不能抗拒，而搶得│││││││二千元，林德財則在店外車上把│││││││風接應，所得財物朋分花用。│├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│十│九十年六月三│桃園縣中壢市普義│丁○○│許民治│丁○○與林德財二人，由林德財│││日凌晨三時十│路一七五號統一便│林德財│劉瑞烘│駕駛車號00－0000號贓車│││一分許。│利商店。│││沿路尋覓作案地點，殆選定目標│││││││後，由丁○○戴全罩式安全帽，│││││││手持不明刀械進入該便利商店亮│││││││刀，致使店員不能抗拒，而搶得│││││││香煙四包，林德財則在便利商店│││││││門外車上把風接應，所得財物朋│││││││分花用。│├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│十一│九十年六月二│桃園縣平鎮市龍江│丁○○│辛○○│丁○○騎乘機車，戴全罩式安全│││十八日凌晨一│路五十號ＯＫ便利│││帽，手持西瓜刀進入便利商店，│││時許。│商店。│││亮出西瓜刀致使店員不能拒抗，│││││││而搶得二千六百元。│├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│十二│九十年七月五│桃園縣平鎮市平東│丁○○│ 陳旺貴 │丁○○騎乘機車，戴全罩式安全│││日凌晨四時三│路三一之一號ＯＫ││ 陳鶯玲 │帽，手持西瓜刀進入便利商店，│││十分許。│便利商店。│││亮出西瓜刀致使店員不能拒抗，│││││││而搶得六千三百十四元。│├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│十三│九十年七月九│桃園縣中壢市龍昌│丁○○│ 徐聖仁 │丁○○騎乘機車，戴全罩式安全│││日凌晨三時三│路三０二號ＯＫ便││施建任│帽，手持西瓜刀進入便利商店，│││十分許。│利商店。│││亮出西瓜刀致使店員不能拒抗，│││││││而搶得四千餘元及香煙六包。│├──┼──────┼────────┼───┼───┼──────────────┤│十四│九十年七月二│桃園縣平鎮市太平│丁○○│余德和│丁○○騎乘機車，戴全罩式安全│││十一日凌晨一│西路一號萊爾富便││庚○○│帽，手持西瓜刀進入便利商店，│││時許。│利商店。│││亮出西瓜刀致使店員不能拒抗，│││││││而搶得一千元、電話ＩＣ卡十八│││││││張、電話卡五張。│└──┴──────┴────────┴───┴───┴──────────────┘