裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第369號刑事判決
裁判日期：民國92年01月28日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第三六九號
上訴人即被告 林甲雄 右上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第四四四二號，中華民國九十二年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二五九七五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意指略以上訴人於九十一年三、四月間出外謀生，並於出外工作期間，仍與家中往還，保持聯繫，並無廢止原住所居住之意，上訴人之父 林玉生 及戶籍地住戶管理委會副主任委員 陳國文 均於原審審理時到庭證實，惟上訴人既已將其出處告知召集通報人，顯無廢止原住所居住之意，因此雖未辦遷徙申報，亦不構成妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款之罪等語。
三、經查上訴人於九十一年十二月十一日始將戶籍遷移至高雄市前鎮區鎮川巷四三號，此有上訴人提出之戶籍謄本可稽，而上訴人亦坦承於九十一年三、四月間便遷離中甲路的住處，書信都是由伊父代收，而上訴人之父於原審亦稱上訴人因工作關係，在外居住，故上訴人有後備軍人居住處所遷移不申報之違法情事，其上訴意旨徒指其仍有返回原址居住之意思云云，係卸責之詞，不足採信，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十二年四月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官凃裕斗法官江泰章右甲本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭榮芳中華民國九十二年四月九日
Ａ臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度易字第四四四二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林甲雄男二十七歲（民國000年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市前鎮區鎮川三巷四三號右列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二五九七五號），本院判決如左：
主文林甲雄後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、林甲雄前於民國八十五年間因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑一年二月，已於八十九年一月三十日假釋交付保護管束執行完畢。其係後備軍人，原居住高雄市○○區○○○路○○號十二樓之六，詎其於民國九十一年三、四月間遷離上開居住處所，搬至高雄市前鎮區鎮川三巷四三號居住，竟無故不依規定向戶政及兵役機關申報。嗣後於同年十月間，高雄市政府警察局新興分局中山路派出所警員多次前往送達高雄市後備司令部所發之點閱召集令，始發覺上情。
二、案經高雄市後備司令部移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告林甲雄坦承於自九十一年三、四月起，遷出高雄市○○區○○○路○○號十二樓之六原住所，搬入高雄市前鎮區鎮川三巷四三號居住，並未依規定向戶政及兵役機關申報居住處所遷移等情（見本院九十二年一月八日審判筆錄），核與證人即被告之父林玉生於本院前揭審理期日證述情節相符，並有高雄市團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、點閱召集令、召集令交付情形記錄表等在卷可資佐證。而後備軍人有戶籍遷出入或住址變更申報之義務，後備軍人管理規則第七條第二款規定甚詳，被告身為後備軍人，要難諉為不知，是本件被告後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報之事實，已臻明確，犯行洵堪認定。
二、按後備軍人有戶籍遷出入或住址變更申報之義務，後備軍人管理規則第七條第二款定有明文。故核被告後備軍人，居住處所遷移，無故不依規定申報之所為，係犯妨害兵役治罪條例有關後備軍人居住處所遷移無故不依規定申報罪。惟被告行為後，妨害兵役治罪條例業已修甲，業經總統於九十一年六月二十六日以華總一義字第○九一○○一二八○○七○號令公布施行，並於同年月二十九日生效。依被告行為時法律之規定，係違反修甲前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金；惟本件裁判時之妨害兵役治罪條例，就同一行為之處罰，改依修甲後妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款規定，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金，比較被告行為時之法律與本件裁判時之法律，修甲前之刑度較有利於被告，故依刑法第二條第一項但書之規定，就被告所為，應依修甲前之妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款之規定科刑。末查，被告前於八十五年間因違反藥事法案件，經法院判處有期徒刑一年二月，已於八十九年一月三十日假釋交付保護管束執行完畢等前科紀錄，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足按，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。審酌被告遷出戶籍漏未申報僅係一時疏忽所致，犯罪情節非重且犯後復坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、公訴人原以被告為後備軍人，居住處所遷移無故不依規定申報，致使高雄市後備司令部所發指定應於九十一年十月三十日八時前往高雄縣○○鄉○○村○○路○號仁美營區報到之點閱召集令無法送達，因認被告係犯修甲前妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款之罪，應依同條例第七條第二項規定科刑。惟查；
（一）按後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪責之成立，以召集令合法送達為前提要件，而應受各種召集之後備軍人於辦理報到時，依九十年十一月二十一日國防部（90）鐸錮字第001238號令修甲發布前之後備軍人管理規則（舊法）第十四條第一項，原明定應以戶長為召集通報人，本人為戶長時，應委託同鄉（鎮、市、區）親友一人為召集通報人，無親友者，以戶籍所在地村里長為召集通報人。另原兵役法施行法（舊法）第五十五條亦有關於召集通報人之定義規定，雖前揭部令修甲後之後備軍人管理規則及現行兵役法施行法均已無召集通報人之相關規定，然由九十一年六月二十六日修甲公布並於同年月二十九日生效之現行妨害兵役治罪條例第十二條仍明定有關處罰依法負有轉達義務人之刑責（按該條所指之「依法負有轉達義務人」，於舊法適用時期，即係指前揭兵役法施行法第五十五條所定之召集通報人，惟於前述後備軍人管理規則、兵役法施行法修甲後，已將有關召集通報人規定刪除，故於現行兵役法規並無相關之定義可循，法律適用上顯有疑義，有高雄縣團管區司令部九十年十二月十三日九０志厚字第三四四八號相關函文附卷供參，本院另函請國防部研議處理），而於舊法適用時期，該條所指之「依法負有轉達義務人」，即係指前揭兵役法施行法第五十五條所定之召集通報人，鑑於現行法既仍設有處罰通報義務人無故拒絕接受徵集或召集令或不依規定轉達之刑責，故解釋法律適用上，關於召集令之送達程序，自仍應依前揭舊法之後備軍人管理規則第十四條第一項規定處理，始為合法。故而對後備軍人所發之召集令，因其不在無法送達本人時，如有戶長為當然通報人者，仍應先向其通報人為送達，必其無法送達之原因，係後備軍人居住處所遷移無故不申報所致者，始能論以上開罪責（舊法適用時期之最高法院八十六年台上字第一一四三號裁判意旨亦採此見解，可供參考）。
（二）查本件被告於受前揭後備軍人點閱召集通知時，雖已遷移居住處所而未住在戶籍所在地，然被告戶籍地之戶長即被告之父林玉生仍住於該處之情，業據證人林玉生及戶籍地住戶管理委員會副主任委員陳國文於本院九十二年一月八日審判期日證實，是上開點閱召集令無法送達於被告本人時，依前段說明，仍應向通報義務人即被告戶籍地之戶長林玉生送達始為合法，但高雄市後備司令部對被告所發之上開點閱召集令並未於召集期限前送達予通報義務人林玉生之事實，有高雄市團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付情形記錄表可稽，而召集令之送達方式，除兵役法施行法第五十四條規定不得以公示送達之方式送達外，並無相關法令規範如何進行，解釋上應依民事訴訟法相關規定送達，始為合法，惟由前揭召集令交付情形記錄表之記載，亦可查悉送達警員並未依寄存送達之方式，制作送達通知書，黏貼於林玉生之住所門首以為送達之情，是本件點閱召集令未合法送達於通報義務人之事實，應堪認定，既未合法送達，自不得以公訴人上開所指之罪責相繩被告。惟因公訴人起訴之基本事實同一，故本院自得依法變更起訴法條，改依修甲前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定論處。附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修甲前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十八日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
法官陳淑卿右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官邱靜銘中華民國九十二年一月三十日附錄本判決論罪科刑之法條：
修甲前之妨害兵役治罪條例第十一條第一項：
後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：
一離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二無故拒絕調查，或體格檢查不到者。
三居住處所遷移，無故不依規定申報者。