裁判字號：臺灣新北地方法院93年重訴字第328號民事判決
裁判日期：民國94年06月20日
裁判案由：拆屋還地
臺灣板橋地方法院民事判決93年度重訴字第328號原告丑○○訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 黃逸仁 律師被告戌○○
未○○申○○酉○○兼上4人共同訴訟代理人午○○被告亥○○
甲○○○宙○○宇○○地○○天○○癸○○辛○○乙○○丁○○己○○戊○○子○○壬○○庚○○○卯○○辰○○寅○○巳○○上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國94年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將座落台北縣○○鎮○○段第一一六七地號土地上如附圖所示斜線部分面積五六．九九平方公尺之地上物拆除後，將上開土地騰空返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告戌○○、午○○、未○○、申○○、酉○○連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾萬元供擔保後，得假執行；但被告戌○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、如以新台幣陸佰參拾萬陸仟柒佰參拾壹萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第2、5款定有明文。查：本件原告起訴後追加甲○○○、亥○○、宙○○、宇○○、地○○、天○○、癸○○、辛○○、乙○○、丁○○、己○○、戊○○、子○○、壬○○、庚○○○、卯○○、辰○○、寅○○、巳○○為被告，則係基於被告之被繼承人 陳燦鞭 是否有權在系爭土地上搭蓋系爭建物使用此一基礎事實，且對被告必須合一確定，是原告所為訴之追加，於法核無不合。
二、被告甲○○○、亥○○、宙○○、宇○○、地○○、天○○、癸○○、辛○○、乙○○、丁○○、己○○、戊○○、子○○、壬○○、庚○○○、卯○○、辰○○、寅○○、巳○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，就被告甲○○○、亥○○、宙○○、宇○○、地○○、天○○、癸○○、、辛○○、乙○○、丁○○、己○○、戊○○、子○○、壬○○、庚○○○、卯○○、辰○○、寅○○、巳○○部分，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠座落台北縣○○鎮○○段第1167號地號土地原為原告之先祖父 陳國治 所有，現系爭土地權利由原告及訴外人 陳明澤 等13人繼承分割後而為分別共有。㈡被告等之被繼承人陳燦鞭於日據時代即無權占用上開土地，並於其上興建門牌號碼台北縣○○鎮○○街○○○號之建物，陳燦鞭死亡後，由其子 陳世卿 繼續居住使用系爭建物，嗣陳世卿死亡，系爭建物目前由陳世卿之繼承人即被告戌○○、午○○、未○○、申○○、酉○○共同使用，並為被告等人共同繼承之遺產。㈢證人丙○○雖到庭證稱原告先祖父 陳國郎 生前曾同意陳燦鞭在系爭土地上興建系爭房屋云云，惟證人證述之聽聞時點，原告先祖父及先父早已死亡多年，是其所述顯與常情不符，不足採信。㈣再依台北縣樹林地政事務所之函覆有關台灣光復初期建物之登記事宜，可知建物於辦理保存登記之時如建物與土地所有權非屬同一人者，需由土地所有權人蓋章證明，同時申請地上權登記。本件系爭土地並未有地上權登記，故系爭建物得以完成保存登記，則恐係因當時行政作業上之疏失所致，是被告僅以該屋業完成保存登記做為就系爭土地已有合法使用權源之抗辯，實不足採。㈤系爭土地雖遭無權占用已逾15年，但已登記不動產回復請求權無民法125條消滅時效規定之適用，原告既為系爭土地分別共有人之一，自得為全體共有人之利益單獨訴請被告拆屋還地。，爰依所有權人物上請求權之法律關係提起本訴等語。並聲明：①被告應將座落台北縣○○鎮○○段第1167地號土地上如附圖所示斜線部分面積56．99平方公尺之地上物拆除後，將上開土地騰空返還原告及其他共有人全體。②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告戌○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、甲○○○、亥○○、宙○○、宇○○、地○○、天○○、卯○○、乙○○則以：㈠被告等之被繼承人陳燦鞭於日據時代建造系爭建物時，係經系爭土地前所有權人即原告先祖父 陳國冶 口頭同意使用之事實，業據證人丙○○到庭證述綦詳，且建造完成後，陳燦鞭即於35年10月1日為設籍登記，並於39年7月
7日向台北縣地政機關辦理保存登記在案，而辦理保存登記時需檢附基地所有人土地使用同意書，堪認陳燦鞭確有合法使用權源。㈡系爭建物於陳燦鞭死亡後，由其子陳世卿繼續居住使用，嗣陳世卿死亡，則由陳世卿之部分繼承人即被告戌○○、午○○、未○○、申○○、酉○○居住使用迄今。又系爭建物於使用期間，僅有作部分修建，並未有增建情事，系爭建物目前登記面積之所以比實際興建面積少，係地政機關在辦理回復登記時對系爭建物修建部分不予承認之故，實際上被告對系爭建物所為之修建仍在陳燦鞭原有建物範圍內。㈢陳燦鞭既取得系爭土地前所有權人陳國治之同意而使用系爭土地，即應取得民法第823條之地上權，被告等繼承之系爭建物係有權使用系爭土地，原告請求拆屋還地，並無理由等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；被告戌○○、午○○、未○○、申○○、酉○○另聲明：如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告癸○○、辛○○、丁○○、己○○、戊○○、子○○、壬○○、庚○○○、辰○○、寅○○、巳○○則未到庭陳述或提出書狀作何答辯。
四、原告主張：系爭土地因繼承分割後目前為原告與訴外人陳明澤等13人分別共有，其上之系爭建物為被告繼承公同共有之遺產，現由被告戌○○、午○○、未○○、申○○、酉○○占有使用之事實，業據提出系爭土地登記簿影本、系爭建物登記簿影本、被告戶籍謄本、被告繼承系統表等件為證，並經本院前往現場勘驗屬實，並為被告不爭執，堪信為真實。又系爭建物登記簿謄本所示之建物總面積固僅為19.99平方公尺，但本院經參酌被告戌○○等人陳稱：系爭建物目前登記面積之所以比實際興建面積少，係地政機關在辦理回復登記時對系爭建物修建部分並不予承認之故等語，及卷附93年
7月1日系爭建物滅失案會勘紀錄所載：「...二、又現場後段建物已修建，經到場土地所有權人及建物所有權人之法定繼承人同意由地政機關就前段未修建部分辦理回復登記」等語，堪認系爭建物全部確由被告之被繼承人陳燦鞭起造興建無訛。
五、原告復主張：被告等人繼承共有之系爭建物無權占用系爭土地乙節，則為被告戌○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、甲○○○、亥○○、宙○○、宇○○、地○○、天○○、卯○○、乙○○所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：被告等公同共有之系爭建物究有無使用系爭土地之合法權源？
（一）按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，有最高法院72年度台上字第1552號判決意旨可資參照，是本件被告應就其等所有系爭建物有占用系爭土地之合法權源負舉證責任，合先指明。
（二）被告抗辯系爭建物起造人陳燦鞭占用系爭土地業經原告先祖父即該土地前所有權人陳國治同意乙節，固舉證人丙○○之證詞為證。惟查：丙○○於本院94年2月24日審理時係證稱：「當時因為系爭土地是畸零地，陳燦鞭找我們過去說要在系爭土地蓋房子，因為系爭土地當時不適合蓋房子，所以我們其中有人詢問陳燦鞭為何要在系爭土地興建房屋？陳燦鞭答稱是其叔叔給他蓋，不需要錢，而陳燦鞭沒有錢去買其他土地」、「知道其叔叔是陳國治，但我沒有見過陳國治。系爭土地經過陳國治同意，我是聽陳燦鞭及陳燦鞭一個堂兄弟說的」等語，可知丙○○證述陳燦鞭在系爭土地搭蓋系爭建物有徵得陳國治同意等情，均係傳聞自陳燦鞭及其他第3人之轉述，尚難遽信為真實；復參佐丙○○證述系爭建物興建時間約在民國25年左右（見同日辯論筆錄），而陳國治卻早已於昭和2年（民國16年）死亡等情，有陳國治手抄戶籍謄及年歲對照表在卷可稽，是丙○○前開證詞尚不足證明陳燦鞭使用系爭土地業徵得陳國治之同意。
（三）被告另以系爭建物既已為保存登記，可證陳燦鞭確有經系爭土地所有權人同意而使用為辯。查：
①經本院向台北縣樹林地政事務所函詢系爭建物於民國39
年申請辦理所有權登記時，如建物所有人與基地所有人非同一時，依當時法令，是否須檢附基地所有人之同意書始得辦理？據函覆稱：「二、依據內政部民國82年1月編印之『台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧』內，有關光復初期建物登記，應依台灣省政府於民國37年巳巧府綱地甲字第754號訓令頒『各縣市辦理土地登記有關建築改良物補充要點』規定，由建物權利人填具建物情形填報表並檢附下列有關文件向地政機關申請辦理建物登記：㈠建物情形填報、㈡平面圖及位置圖、㈢產權憑證、㈣他項權利登記書、㈤保證書。
三、有關該建物第一次登記之資料因逾保存年限業已銷毀，無法提供」等語；又依該函所附之『各縣市辦理土地登記有關建築改良物補充要點』第258頁記載：「㈣他項權利登記申請書：建物土地所有權人非屬同一人者，須由土地所有權人蓋章證明，同時申請地上權登記」等語、第259頁記載：「一、登簿...建物登記之申請，依法為確定者，其權利部分登載於土地登記總簿內，其標示部分則登載於建物標示部內。二、繕發權利憑證
...『建物附表』作權利書狀附件，『建物附表』分甲乙兩式，...乙式適用於土地與建物之所有人不同者，附於他項權利證明書之次頁，並依上項規定加蓋印章」等語，有該所94年3月10日北縣樹地登字第09400202419號函文在卷可佐。
②由上開函覆及附件觀之，可知建物所有人申請辦理建物
登記時所須具備之「他項權利登記書」，為基地所有權人同意建物所有人在其土地上設定地上權之證明文件，地政機關如審查核申請文件無誤，除就該建物登記在「建物標示部」外，尚需在建物基地之土地登記簿上為申請人設有地上權之登載，並繕發「他項權利證明書」予申請人。而本件系爭建物第1次登記資料因逾保存期限已銷毀，故無法證明陳燦鞭於申請建物登記時是否有檢附經基地所有權人同意之「他項權利登記書」；再參諸系爭土地既未有地上權設定之登載，及被告亦未能提出持有「他項權利證明書」等情，即難遽以系爭建物業經保存登記，即予推論陳燦鞭已取得系爭土地所有權人之同意始為興建系爭建物。
（四）綜上，依被告所提事證，尚無從認定其等所辯：陳燦鞭有占有系爭土地之合法權源乙節為真實，是被告等繼承自陳燦鞭而公同共有之系爭建物，就系爭土地自亦為無權占有。
六、按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第821條定有明文。從而，原告依據民法物上請求權之法律關係，訴請被告應將座落台北縣○○鎮○○段第1167地號土地上如附圖所示斜線部分面積56．99平方公尺之地上物拆除後，將上開土地騰空返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。原告與被告戌○○、午○○、未○○、申○○、酉○○分別陳明願供擔保請准為宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條、第85條第1項前段但書、第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國94年6月20日
民事第二庭法官古秋菊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年6月20日
書記官古秀珍