裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第364號刑事判決
裁判日期：民國108年07月10日
裁判案由：強盜等
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第364號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李永裕指定辯護人嚴天琮律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1890號），本院判決如下：
主文李永裕犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯恐嚇取財未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。又犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑柒月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年陸月。扣案具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈共拾壹顆、手提包壹只，均沒收之。
事實
一、李永裕知悉可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有，於民國107年5月13日其父 李金松 死亡後某時，在臺南市○○區○○○街○○巷○○號住處，發現其父所遺留之具殺傷力仿半自動手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000，下稱Ａ槍）1支，及具殺傷力之口徑約8.9mm非制式子彈16顆（下合稱Ｂ子彈，經採樣試射用罄5顆）【上開槍、彈合稱本件槍彈】，竟萌生持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，未向警察機關報繳上開違禁物，即自斯時起，未經許可而持有之。
二、李永裕因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，攜帶本件槍彈，於108年1月14日上午10時9分許，前往臺南市○○區○○○街○○號「富而樂超商」，向該店員工 莊雅菱 恫稱：我沒錢，要找老闆拿錢等語，並將Ａ槍（內裝Ｂ子彈中之3顆）置於結帳櫃檯上，要求莊雅菱將其老闆找來；迨莊雅菱心生畏懼而聯絡其老闆，惟因其老闆表示無法立刻前來，李永裕始欲離去。
三、李永裕於上開時、地，欲離開之際，竟另萌生恐嚇之犯意，向莊雅菱恫稱：「如果報警，就要開槍」等語，恐嚇莊雅菱，使莊雅菱心生畏懼，致生危害於莊雅菱生命、身體之安全。
四、嗣李永裕承上開恐嚇取財之接續犯意，於同日即108年1月14日15時20分許，持Ａ槍，及盛裝Ｂ子彈中13顆子彈之手提包，再次前往上述「富而樂超商」時，為警當場查獲，並扣得Ａ槍，及盛裝Ｂ子彈中13顆子彈之手提包1個，始未取得財物。
五、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、辯護人主張證人莊雅菱於警詢及偵訊時之證述，俱無證據能力（見訴字卷第61頁）。本院說明前揭證據有無證據能力之理由如下：
㈠、證人莊雅菱於警詢中所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人莊雅菱業於本院審理中到庭作證，其證述內容與先前於警詢中之供述並無重大歧異，亦無傳聞法則例外之適用，應認證人莊雅菱於警詢中之供述，無證據能力。
㈡、證人莊雅菱於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，係依法具結，且辯護人或被告亦未爭辯莊雅菱前揭證述，有何顯不可信之情況；另證人莊雅菱於本院審理期日到庭，經被告、辯護人補正詰問程序，已無妨害被告防禦權之虞，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定及最高法院103年度台上字第13號判決意旨，應認證人莊雅菱於偵查中業經具結之證述，有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查：辯護人、被告除對於證人莊雅菱於警詢及偵訊時之證述，有爭執證據能力外，對於本判決所引用其餘審判外之言詞或書面陳述，均同意有證據能力（見訴字卷第61頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告李永裕對前揭事實欄一、三所載犯行部分，均坦承不諱（見訴字卷第119頁），惟否認有何事實欄二、四之恐嚇取財未遂犯行，辯稱：我那天是去聊天，我把槍拿出來，並沒有跟莊雅菱說叫老闆出來，我只是要找老闆，沒有講到要拿錢等語（見訴字卷第118頁）。辯護人則以：本案主要證據是證人莊雅菱之供述，惟證人莊雅菱之供述於詰問中有前、後不一之情形，且欠缺其他補強證據；倘被告是要索取金錢，大可要求莊雅菱交付收銀機內之金錢給他，被告不會在第二次，甚至第三次又回到店裡面，只是要找老闆，難認被告持槍進入超商，是為了搶錢而有取財之犯意等詞，為被告辯護。經查：
一、前揭被告坦認之事實部分（即事實欄一、三），核與證人莊雅菱於偵訊時之結證情節相符，且有臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、監視器畫面翻拍照片4張、搜索現場及查獲照片11張在卷可稽，足認被告此部分自白與事實相符。
二、扣案之槍、彈，經送鑑定結果為：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈16顆，①13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力；②3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經檢視，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108年3月15日刑鑑字第1080011250號鑑定書1份暨所附照片8張附卷可憑，堪認被告未經許可，持有具殺傷力之改造手槍1支、子彈16顆之事實。
三、被告及其辯護人以前詞置辯，故本案有疑義，應予審究者為：被告是否基於恐嚇取財之犯意，為事實欄二、四之行為？本院說明得心證之理由如下：
㈠、證人莊雅菱於偵訊時具結證稱：108年1月14日10時9分，在歸仁和平北街17號富而樂超商，有男子持槍進來，說沒錢，要找老闆拿錢，他進來時，我不知道他有帶槍，他說他沒錢，要找老闆拿錢，並一直重複同樣意思的話，後來他不高興，就從身上拿出一把槍，放在結帳櫃台上，叫我打電話給老闆，我說老闆沒有辦法馬上到，他說他下午會再過來等語（見偵卷第53頁）。嗣證人莊雅菱於本院審理時亦為雷同之證述內容，並補充證稱：我跟老闆說有人要找他，老闆說中午會過來；因為被告到店裡很兇，所以我才打電話叫店長過來店裡陪我；我確定被告有講他沒有錢，要跟老闆拿錢，印象中被告有說他要圍事，我們付他保護費等語（見訴字卷第105頁至第107頁、第109頁、第112頁）。
㈡、參以被告於事實欄二所示時、地，持具殺傷力之本件槍彈，至「富而樂超商」，並將本件槍彈置於櫃臺乙節，有監視器畫面翻拍照片4張在卷可查（見警卷第8頁至第9頁）；另由該翻拍照片之時間可知，被告於該日上午10時9分5秒到達該超商門口，上午10時9分43秒，即將本件槍彈放置於櫃臺，惟延至上午10時21分56秒，始離開超商等情，顯見被告進入超商後不久，乃將本件槍彈放在櫃臺，雙方交涉時間，長達約12分鐘； 佐以 被告於同日15時20分，再持本件槍彈至「富而樂超商」找老闆，始為警查獲乙節觀之，益證被告非僅單純恐嚇而已。
㈢、況且，被告於偵訊時供稱：108年1月14日早上10時，到臺南市○○區○○○街○○號超商，我沒有說要拿錢，我只是跟店員說我要找老闆，但我是有要找老闆拿錢的想法；108年1月14日下午3時30分，又持槍到超商，但我在門口，就被抓了，我也是要去找老闆要錢，但我還沒有表明，只是有那個想法等語（見偵卷第35頁至第36頁），堪認被告於事實欄二、四犯行時，有恐嚇取財之犯意甚明。再回顧被告與莊雅菱交涉時間，長達約12分鐘，衡情，被告告知莊雅菱欲找老闆，莊雅菱理應會詢問被告身份、找老闆之目的為何，實難想像期間被告未曾向莊雅菱說明找老闆之目的，莊雅菱即電話聯繫老闆；是以證人莊雅菱前揭證述內容，應可採信。
四、至證人莊雅菱於本院審理時一度證稱：被告說要找老闆，而非是找老闆要錢等語（見訴字卷第103頁）；惟考量嗣後證人莊雅菱即確認證稱：被告有講到他沒有錢，要跟老闆要錢等情（見訴字卷第109頁），復參以證人莊雅菱於本院審理時異常緊張，審判長遂詢問證人莊雅菱：「今天開庭之前，被告或他的朋友有無去拜託或施加壓力？」，證人莊雅菱答「沒有。」（見訴字卷第114頁）。惟待本院進行訊問被告程序時，審判長問：「今日開庭前，你或你朋友有無到『富而樂超商』，拜託他們在法庭上要幫你說好話，或警告他們在法庭上不能亂說話？」，被告答：「我昨天下午有去找她問事情，我沒有兇她。」；審判長問：「你向誰問事情？」，被告答「我向莊雅菱問事情。」；審判長問：「你問她什麼事情？」，被告答「我問她『為什麼妳會說我要去跟妳拿錢，我沒有說這樣的話』」等情（見訴字卷第121頁），益證被告於本院審理前曾找證人莊雅菱欲串證，並使證人莊雅菱蒙受甚大之壓力，是以尚難因證人莊雅菱於本院審理時一度表示：被告說要找老闆，而非是找老闆要錢乙詞，而遽認證人莊雅菱證述前後不一，形成對被告有利之心證。
五、綜上，被告前揭辯解及辯護人為被告辯護部分，均難遽信；故本件事證明確，被告前揭犯行，均堪認定，咸應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告李永裕於①事實欄一所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。②事實欄二、四所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。③事實欄三所為，則係犯刑法第305條之恐嚇罪。
二、①被告於事實欄一中，以一行為同時持有改造手槍1支、子彈16顆，而觸犯未經許可持有改造手槍、未經許可持有子彈2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之同條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪處斷之。②被告於事實欄二、四中，係接續向「富而樂超商」店員施以恐嚇取財之行為，係於相近之時間、地點密接為之，且犯罪目的與侵害法益同一，應屬接續犯，僅論以一罪。③被告所犯恐嚇取財罪部分，雖已著手，但「富而樂超商」老闆未應允給與金錢，而未得逞，應依刑法第25條第2項未遂之規定，減輕其刑。④被告上開未經許可持有改造手槍罪、恐嚇取財未遂罪、恐嚇罪之間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、被告前因竊盜案件，經本院以102年度易字第154號判處有期徒刑10月確定；又因竊盜案件，經本院以102年度易字第913號分別判處有期徒刑1年、10月、10月確定；另因傷害案件，經本院以102年度訴字第1296號判處有期徒刑7月確定；復因公共危險、妨害自由案件，由臺灣高等法院臺南分院以103年度上訴字第852號各判處有期徒刑7月、4月確定，前揭案件，經臺灣高等法院臺南分院以104年度聲字第342號裁定定應執行有期徒刑4年確定，於106年11月20日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，至107年2月1日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本三件有期徒刑以上之罪，均為累犯；且參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告論以累犯之前科與本案之案由，兩者罪質相似，且被告竟持具殺傷力之槍彈恐嚇或恐嚇取財，具有重大惡性，又於假釋期滿後，為本案犯行，足認被告對刑罰反應力較為薄弱，皆有依刑法第47條第1項加重其刑之必要，以符合罪刑相當原則。
四、被告對於恐嚇取財未遂部分，因同時有累犯加重及未遂減刑事由之適用，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
五、至檢察官雖認為被告於事實欄二、四部分，係涉嫌刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器加重強盜未遂乙節。惟查：證人莊雅菱於本院審理中具結證稱：我先打電話給店長，因為店長在附近，我叫他來陪我，再打電話給老闆，所以當時我還是可以照我的意思做動作或行為等語（見訴字卷第111頁），佐以證人莊雅菱告知被告老闆下午才會來後，被告雖一度恐嚇莊雅菱不得報警，惟仍逕行離去，並未取走店內財物等情，堪認證人莊雅菱當時應未達不能抗拒之程度，尚難遽認被告成立攜帶兇器加重強盜未遂罪嫌。惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知前揭罪名，對被告之防禦權應不生影響，本院自得變更起訴法條並予審理。
肆、科刑部分：
一、本院審酌被告持有具殺傷力之本件槍彈，並持之向「富而樂超商」店員施以恐嚇取財或恐嚇行為，其動機及行為均可議；且被告除前揭論以累犯之前科外，另有違反懲治盜匪條例、毒品危害防制條例之素行，有上開前案紀錄表可查。再考量被告持有本件槍彈之時間，且隨身攜帶在外，子彈數量達16顆，彈匣內即有3顆子彈（見警卷第14頁），危險性甚大，應與將槍彈藏匿於住處者，為不同評價。另斟酌被告恐嚇取財未果，並無實質獲利；復思以被告於本院審理時自述之智識程度、家庭狀況，兼衡以違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有改造手槍罪，為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並對罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準。
二、另斟以被告涉犯未經許可持有改造手槍罪、恐嚇取財未遂罪與恐嚇罪，三者侵害法益之異同，而事實欄二、三、四之犯罪時間相近等刑罰累加因素，而定其應執行之刑如主文所載，應較妥適。至被告非法持有改造手槍罪所併科罰金部分，因無刑法第51條第7款宣告多數罰金之情形，本應併予執行，自不發生定應執行刑之問題。
伍、沒收部分：
一、扣案之可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），及送驗試射後所剩餘之非制式子彈11顆，經鑑驗均具有殺傷力，已如前述，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列未經許可不得持有之違禁物，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，均予以宣告沒收。至扣案業經試射之非制式子彈共5顆，既已因試射擊發而不存在，爰不為沒收之諭知（最高法院51年台上字第1134號判例及85年度台上字第2503號判決意旨參照）。
二、扣案之手提包1只，為被告所有而供盛裝Ｂ子彈中13顆子彈之用，有扣押物品目錄表、查獲照片可佐（見警卷第14頁、第24頁至第27頁），應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第305條、第346條第3項、第1項、第25條、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項、第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官蔡佳蒨到庭執行職務。
中華民國108年7月10日
刑事第十庭審判長法官陳欽賢
法官廖建瑋法官陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林容淑中華民國108年7月10日附錄本案論罪科刑之法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。