臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第1031號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第1031號刑事判決

裁判日期：民國108年01月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1031號上訴人即被告 郭美 杏選任辯護人 賴忠明 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度訴字第431號中華民國107年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第45號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 郭美杏 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，詎仍為下列行為：
㈠郭美杏基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表編
號1所示時、地，販賣甲基安非他命予陳 士瑋 1次（購毒者、持用之行動電話、聯絡方式、交易時、地、金額、數量均如附表所示）。
㈡郭美杏與 王俊 凱共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯
絡，由郭美杏與 陳士 瑋聯繫後，指示 王俊凱 前往交付甲基安非他命，並收取價金，而於附表編號2所示時、地，販賣甲基安非他命予 陳士瑋 1次（購毒者、持用之行動電話、聯絡方式、交易時、地、金額、數量均如附表所示）。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷244頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人王俊凱、陳
士瑋證述情節大致相符，並有附表所示之通訊監察譯文、臺灣嘉義地方法院106年聲監續字第156號通訊監察書、指認照片、門號0000000000號行動電話之手機簡訊翻拍照片在卷可稽。又被告附表編號2所示之犯行，其與陳士瑋約定之交易金額為新臺幣（下同）4500元，但陳士瑋僅給付4000元予受被告指示前往交付毒品之王俊凱轉交被告等情，證人陳士瑋、王俊凱均證述一致（警卷18、30頁、偵卷47、82頁）。惟就剩餘500元是否交付被告乙節，被告於原審稱：實際僅收到4000元，剩下500元未收到等語（原審卷91頁），於本院則稱：忘記實際拿到多少錢等語（本院卷249頁）；而證人陳士瑋警詢時原稱：剩餘之500元，王俊凱要我買點數給他等語（警卷18頁），於偵查中改稱：剩下的500元我記得過幾天後有拿給被告云云（偵卷82頁），故陳士瑋就該500元交付被告與否，前後證述不一致，且未證述明確交付時、地，是否可採，實有疑問；再參酌陳士瑋所提出其與王俊凱聯繫之手機簡訊對話內容翻拍照片（警卷23頁），內容顯示王俊凱確提及「我的五百分數啊」，故就卷內證據觀之，應以陳士瑋警詢所述較為可採。因此，被告就附表2犯行，雖約定交易金額為4500元，但實際僅取得王俊凱轉交之4000元。
綜上，被告任意性自白與事實相符，應可採信。
㈡按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為
之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端。倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。查被告於原審供承：附表之販賣甲基安非他命均是為賺取量差以供自己施用等語（原審卷130頁），被告既販賣甲基安非他命並收取代價而取量差施用，其具營利意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
1.查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列為第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告犯罪事實一㈠、㈡即附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告與王俊凱就附表編號2犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互異，均應分論併罰。
(二)刑之加重及減輕事由：
1.累犯：被告前因施用毒品案件，經法院判刑8月確定，於104年5月18日縮短刑期假釋出監，並於104年12月31日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯附表編號
1、2所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除販賣二級毒品法定刑為無期徒刑以外，均加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告於偵、審中均自白附表編號1、2之販賣甲基安非他命犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均先加後減之。
3.毒品危害防制條例第17條第1項：被告於警詢及原審雖供述甲基安非他命之來源為案外人 陳長生 及 林宗憲 ，但陳長生部分，員警僅查獲持有第一級毒品海洛行，並未查獲和販賣甲基安非他命犯行，有嘉義縣警察局刑事案件移送書在卷可查（原審卷47頁），自與毒品危害防制條例第17條第1項要件不符。至於林宗憲部分，被告向嘉義縣警察局員警供稱：分別在106年5月14日及同年7月中旬向林宗憲購買甲基安非他命各4000元，毒品來源為林宗憲，經警借提林宗憲訊問，林宗憲亦坦承於106年5月14日，在嘉義市○○路販賣4000元之甲基安非他命予被告，但就106年7月中旬是否有販賣甲基安非他命予被告則不復記憶，嘉義縣警察局因而將林宗憲移送臺灣嘉義地方檢察署偵查，此有嘉義縣警察局函文與所附郭美杏、林宗憲警詢筆錄及該局刑事案件移送書在卷可查（原審卷165-177頁、本院卷203-204頁）。故就被告附表編號1之犯行，確有因被告供述而查獲林宗憲106年5月14日販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並先加重後遞減之。至於林宗憲是否確有在106年7月中旬販賣甲基安非他命予被告，雖警方亦移送該犯行，然因林宗憲對此供稱不復記憶，而除被告供述外，偵查機關亦未查獲相關具體事證，迄今尚無偵查結果，亦有林宗憲之臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可查（本院卷155-182頁），當未因被告供述查獲正犯，被告及辯護人對此亦表示不再爭執（本院卷216、218頁），被告附表編號2犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予指明。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告犯上開附表所示販賣第二級毒品罪2罪，罪證明確，且均不符合刑法第59條酌減其刑規定，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38之1第1項前段、第3項、第4項等規定，並審酌被告販賣甲基安非他命予他人造成他人身心健康受損與毒品擴散風險，然考量其犯後坦承犯行，並與警配合毒品案件偵辦，犯後態度尚佳，兼衡販賣、轉讓之數量、對象人數、次數、犯罪所得，暨智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告販賣第二級毒品2罪，各量處如附表編號1、2所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑4年。復就沒收部分敘明：其用以為附表所示販賣甲基安非他命犯行之行動電話2支沒收；未扣案如附表所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；上開多數沒收，應併執行之。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴及辯護人辯護意旨略以：被告於偵、審均認罪，深感悔悟，態度良好，就附表編號2之犯罪事實，雖不符毒品危害防制條例第17條第1項規定而得再減輕其刑，然被告尚有母親與幼子待照顧，原審對被告所犯附表編號2販賣甲基安非他命犯行量刑過重，合併定應執行刑為有期徒刑4年，亦屬過重云云。惟查，量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為處分。倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以服其心。因此，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。原審判決已具體審酌被告販賣、轉讓甲基安非他命犯罪之次數、對象人數、販賣所得、交易、智識程度、生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，且原審以被告附表所示犯行均構成累犯，依法均應加重其刑，另就被告附表編號1犯行適用毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減其刑，附表編號2之販賣第二級毒品罪適用同條第2項規定減輕其刑，故原審就被告附表編號1犯行，量處有期徒刑2年4月；附表編號2犯行，量處有期徒刑3年9月之有期徒刑，合併定應執行刑4年，各罪量刑均係在法定最輕本刑上酌加數月，且被告所犯2罪之合併刑期為6年1月，原審業已從輕定應執行刑為4年，核屬適當而無過重。上訴意旨指摘原審量刑與定應執行刑過重，尚無可採。
三、綜上，被告上訴意旨，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國108年1月17日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國108年1月17日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：
┌─┬───┬────────┬────────┬──────────┐│編│購毒者│交易毒品之時間、│通訊監察譯文及所│罪刑（含沒收）││號││地點、方式、價格│持門號││││││││├─┼───┼────────┼────────┼──────────┤│１│陳士瑋│郭美杏於106年5月│警卷第36頁監察電│郭美杏販賣第二級毒品││││14日20時29分許持│話(A)0000000000│，累犯，處有期徒刑貳││││0000000000號及00│非監察電話│年肆月。未扣案之門號││││00000000號（原判│(B)0000000000│0000000000││││決誤載為000000號│106/5/1417:02:2│號及00000000││││，應予更正）行動│1│○○號行動電話（含SI││││電話，與持000000│A:喂B:我跟你說在│M卡貳枚）壹支及犯罪││││0000號行動電話之│土地銀行等你，你│所得新臺幣肆仟元均沒││││陳士瑋，以右列方│沒收到嗎A:你跟誰│收，於全部或一部不能││││式甲基安非他命聯│講│沒收或不宜執行沒收時││││交易事宜後之某時│監察電話(A)00000│，追徵其價額。││││，在嘉義市西區友│00000非監察電話(│││││忠路與自由路交岔│B)0000000000│││││路口附近，交付甲│106/5/1420:29:4│││││基安非他命1小包│0│││││予陳士瑋，並收取│A:喂B:你有先去跟│││││4000元。│他拿錢嗎A:無B:先││││││去拿拉A:伊在內山││││││吶B:蛤A:喔在內山││││││吶B:內山喔A:嗯B:││││││那我好了拉A:好││├─┼───┼────────┼────────┼──────────┤│２│陳士瑋│郭美杏於106年8月│警卷第10至11頁│郭美杏共同販賣第二級││││5日11時19分許，│監察電話(A)00000│毒品，累犯，處有期徒││││持0000000000及00│00000號與非監察│刑參年玖月。未扣案之││││00000000號行動電│電話(B)000000000│門號00000000││││話，與持00000000│0號、0000000000│○○號及○○○○○○││││00號行動電話之陳│號之對話截圖翻拍│○○○○號行動電話（││││士瑋，以右列方式│畫面106/8/511:│含SIM卡貳枚）壹支及││││約定以4500元之代│19(B)鑰匙放在啊│犯罪所得新臺幣肆仟元││││價交易甲基安非他│凱那了。房租拿去│均沒收，於全部或一部││││命後，即指示與之│給媽媽0000000/8/│不能沒收或不宜執行沒││││有犯意聯絡之王俊│512:34(A)姐，他│收時，追徵其價額。││││凱，於106年8月5│顯示訂單過期了│││││日12時34分許，至││││││嘉義縣新港鄉某工││││││地，交付甲基安非││││││他命1小包予陳士││││││瑋，並收取4000元││││││價金轉交予於郭美││││││杏（原判決漏載郭││││││美杏僅收受王俊凱││││││轉交之4000元，應││││││予補充）。│││││││││└─┴───┴────────┴────────┴──────────┘