臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1088號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第1088號刑事判決

裁判日期：民國108年11月27日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第1088號上訴人台灣台南地方檢察署檢察官上訴人李永裕即被告指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因被告強盜等案件，不服台灣台南地方法院108年度訴字第364號中華民國108年7月10日第一審判決（起訴案號：
台灣台南地方檢察署108年度偵字第1890號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李永裕知悉可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有，於民國107年5月13日其父 李金松 死亡後某時，在台南市○○區○○○街○○巷○○號住處，發現李金松所遺留之具殺傷力仿半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000，下稱Ａ槍），及具殺傷力之口徑約8.9mm非制式子彈16顆（下合稱Ｂ子彈，經採樣試射用罄5顆），竟萌生持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，未向警察機關報繳，即自斯時起未經許可而持有。
二、李永裕因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，於108年1月14日上午10時9分許，攜帶前揭槍彈前往台南市○○區○○○街○○號「○○○超商」，向該店員工 莊雅菱 恫稱：「我沒錢，要找老闆拿錢」等語，並將Ａ槍（內裝Ｂ子彈中之3顆）置於結帳櫃台上，要求莊雅菱將老闆找來，莊雅菱心生畏懼而聯絡其老闆，惟因老闆表示無法立刻前來，李永裕始收起槍枝離去。
三、李永裕於前項時地欲離開之際，另萌生恐嚇之犯意，向莊雅菱恫稱：「如果報警，就要開槍」等語，使莊雅菱心生畏懼而生危害於安全（此部分業經原審判處有期徒刑7月確定）。
四、嗣於同日（即108年1月14日）15時20分許，李永裕復承上恐嚇取財之接續犯意，持Ａ槍及裝有Ｂ子彈中13顆子彈之手提包，再次前往「○○○超商」時，為警當場查獲，並扣得上開槍彈等物品，始未得逞。
五、案經台南市政府警察局歸仁分局移送台灣台南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、審判範圍：㈠本案經原審判決後，被告在原審之辯護人（ 嚴天琮 律師）依
刑事訴訟法第346條前段規定為被告之利益全部提起上訴，有刑事上訴狀可按（本院卷第15-16頁），檢察官則僅就事實欄二、四部分提起上訴（起訴及上訴意旨認被告此部分犯加重強盜未遂罪；原判決則認係犯恐嚇取財未遂罪）。嗣被告於108年9月9日本院準備程序中就事實欄三恐嚇罪部分（判處有期徒刑7月）撤回上訴，有撤回上訴聲請書可稽（本院卷第103頁），該部分已確定在案，是本院僅就事實欄
一、二、四部分予以審理。㈡原審法院移送上訴函（本院卷第5頁）雖記載檢察官僅就事
實欄二、四部分、被告僅就事實欄二、三、四部分提起上訴，至於事實欄一部分（判處有期徒刑4月6月）則已判決確定並移送執行。然被告辯護人為被告利益提起上訴，其所撰寫上訴狀理由欄㈢之3記載「被告偵審過程就事實欄一坦承不諱，原審量刑似未納入審酌」等語，應已表明就該部分不服而提起上訴之意旨。本院於108年9月9日準備程序中向被告詢問結果，雖被告表示「事實欄一持有槍彈部分不在上訴範圍內」（本院卷第92頁），然嗣後於同年9月12日，被告又具狀向原審法院就該部分之執行指揮（台灣台南地方檢察署108年度執癸字第5336號）聲明異議，表明「本案係全部上訴，現仍在本院審理中」等語，而經該院以108年度聲字第1669號裁定撤銷檢察官之執行處分，有聲明異議案卷可資查考。本院108年10月2日審理中，被告並更正陳述，聲稱「因未理解辯護人所撰上訴狀之上訴範圍，有所誤認，本案係全部上訴，僅就事實欄三恐嚇罪部分撤回上訴」等語（本院卷第149頁）。足認被告於108年9月9日準備程序陳稱「事實欄一持有槍彈部分不在上訴範圍內」云云，並非真意，應以其在108年10月2日審理中之更正陳述為準。辯護人為被告利益而就事實欄一持有槍彈部分所提起之上訴，亦無違反被告明示之意思，有上訴移審效力，法院自應予以審理。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第94、95頁），審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
乙、實體方面
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊之被告李永裕坦承事實欄一之犯行不諱，亦承認有事實欄
二、四持槍彈至「○○○超商」並置於結帳櫃台之行為（警卷第3-5頁、一審卷第119頁、本院卷第95、182頁），核與證人莊雅菱於偵查及原審證述情節相符（偵卷第53-54頁、一審卷第103、105、106、109、112頁），並有台南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器畫面翻拍照片、搜索現場及查獲照片等在卷可稽（警卷第8-9、12-15、24-28頁）。扣案槍彈經送鑑定結果：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈16顆：⑴13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑵3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經檢視，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局108年3月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附照片在卷可憑（偵卷第57-62頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。
二、就事實欄二、四部分，被告雖仍辯稱：「我沒有跟莊雅菱說要拿錢，只是跟她說要找老闆講話而已」云云（本院卷第18
8頁）；惟查：㈠證人莊雅菱於偵查中具結證稱：「108年1月14日10時9分
，在○○○○○街00號○○○超商，有男子持槍進來，說沒錢，要找老闆拿錢，他進來時，我不知道他有帶槍，他說他沒錢，要找老闆拿錢，並一直重複同樣意思的話，後來他不高興，就從身上拿出一把槍，放在結帳櫃台上，叫我打電話給老闆，我說老闆沒有辦法馬上到，他說他下午會再過來」（偵卷第53頁）。於原審亦為相同之證述內容，並陳稱：「我跟老闆說有人要找他，老闆說中午會過來。因為被告到店裡很兇，所以我才打電話叫店長過來店裡陪我。我確定被告有講他沒有錢，要跟老闆拿錢，印象中被告有說他要圍事，我們付他保護費」等語（一審卷第105-107、109、112頁）。
㈡ 參以 被告於事實欄二所示時地，持具殺傷力之槍彈至「○○
○超商」，並將槍彈置於櫃台上，有監視器畫面翻拍照片在卷可按（警卷第8-9頁）。由該翻拍照片之時間，可知被告係於當日上午10時9分5秒到達超商門口，10時9分43秒即將槍彈放在櫃台上，至上午10時21分56秒始離開，顯見被告進入超商後不久即將槍彈放在櫃台，與店員莊雅菱交涉時間長約12分鐘； 佐以 被告於同日15時20分，再持本件槍彈至「○○○超商」找老闆，始為警查獲，益證被告並非僅單純恐嚇而已。
㈢況被告於警詢中已供稱：「（警方於108年1月14日15時20
分，發現你騎乘000-000號重機車至○○○超商做何事？）我是找○○○超商店家恐嚇取財要錢。（警方於108年1月14日15時20分起至15時30分止，經你同意搜索在你機車上一只手提包?查獲何物？）金牛座改造手槍1枝、彈匣1個《內有子彈3顆》、子彈13顆及手提包1個。（承上，查扣物品為何人所有？作何用途？）是我已故父親李金松留下來的，我於家中發現，今就持拿該把手槍找店家恐嚇取財。（你今於何時至○○○超商店家恐嚇取財要錢的？）我於108年
1月14日10時許第1次至○○○超商指名要找店家老闆，當時店內只有櫃台小姐，我就亮槍給櫃台小姐看，並說我要找老闆，完後我就騎機車離去。第2次我於12時許在去店家詢問老闆來店了沒，櫃台小姐向我說『不是說老闆下午才會來』，我聽聞後就騎機車離開。第3次我於15時20分再次騎機車至該店門前，我問櫃台小姐老闆到店了沒，警方就出來詢問我槍枝在那，我就向警方表示槍枝放在手提袋，警方經我同意搜索發現槍彈後，將我逮捕。（你為何要向○○○超商恐嚇取財？）因我在該店內輸了不少錢，今因沒錢吃飯，本想找店家給點錢吃飯，我怕店家不會理會我，我才亮槍給櫃台小姐看，並叫老闆來店內我要與他商談，可是我還沒有遇見老闆談論到錢的問題就被警方查獲了。…（你發現已故父親遺留槍枝不法物品，為何沒報警處理，反而持用犯案？）我本想拿去丟掉，因最近經濟不好，想說拿出來嚇嚇商店，拿點錢後再將槍彈丟棄」（警卷第3-5頁）等語甚明，堪認其為事實欄二、四之犯行時，確有恐嚇取財之不法所有意圖。酌以被告與莊雅菱交涉之時間長達12分鐘，其向莊雅菱表明要找老闆，衡情莊雅菱應會詢問被告身分及找老闆之目的為何，實不可能毫無來由即以電話聯繫老闆前來店內，是證人莊雅菱前揭證述內容，應屬可信。
㈣至於莊雅菱在原審雖一度證稱：「被告說要找老闆，而非是
找老闆要錢」云云（一審卷第103頁）；惟嗣後即確認證稱：「被告有講到他沒有錢，要跟老闆要錢」（一審卷第109頁）。參以原審法院發現莊雅菱開庭時異常緊張，遂詢問莊雅菱：「今天開庭之前，被告或他的朋友有無去拜託或施加壓力？」，莊雅菱答「沒有」（一審卷第114頁）。惟被告則自承：「（今日開庭前，你或你朋友有無到○○○超商，拜託他們在法庭上要幫你說好話，或警告他們在法庭上不能亂說話？）我昨天下午有去找她問事情，我沒有兇她。（你向誰問事情？）我向莊雅菱問事情。（你問她什麼事情？）我問她為什麼妳會說我要去跟妳拿錢，我沒有說這樣的話」等語（一審卷第121頁）。足證被告於法院開庭前確曾找莊雅菱欲進行串證，使莊雅菱蒙受甚大壓力，故在原審為上開不同之證詞，尚難據此而為有利被告之認定。
三、綜上，被告本件犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。檢察官上訴書請求再行傳喚證人部分，業經公訴檢察官當庭表示捨棄（本院卷第96頁），本院經核亦無調查之必要，併此敘明。
貳、論罪科刑：
一、核被告：㈠事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力改造手槍罪，及同條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力子彈罪。其以一行為同時持有具殺傷力改造手槍1支、子彈16顆，觸犯二項不同罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有具殺傷力改造手槍罪處斷；㈡事實欄二、四所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。被告接續向「○○○超商」店員莊雅菱表示欲找老闆要錢，令其通知老闆前來店內，已著手恐嚇取財行為之實施，惟因「○○○超商」老闆未出現或應允給錢而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告之恐嚇取財行為，係於相近時間、地點密接為之，犯罪目的與侵害法益相同，應屬接續犯單純一罪。
二、檢察官起訴及上訴意旨雖認被告事實欄二、四部分，係涉犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器加重強盜未遂罪。
惟查：㈠被告犯罪地點為販售日常用品之超商，店內本即有相當之現金，若被告有意強盜財物，當可持槍喝令莊雅菱交出店內現金，實無須大費周章數度前來超商探詢，並表明要找老闆拿錢。此由證人莊雅菱在原審證稱：「被告當下並沒有叫我從收銀機裡面把錢拿出來」、「當時收銀機裡面有錢」等情（一審卷第106、110頁），即可得證實。㈡參以莊雅菱另證稱：「我先打電話給店長，因為店長在附近，我叫他來陪我，再打電話給老闆，所以當時我還是可以照我的意思做動作或行為」等語（一審卷第111頁），及其告知被告「老闆下午才會來」之後，被告雖恐嚇莊雅菱不得報警，惟仍逕行離去，並未取走店內財物，堪認被告並無強盜之犯意或行為，店員莊雅菱於案發當時亦未達不能抗拒之程度，難認被告所為已構成攜帶兇器加重強盜未遂罪。㈢辯護人在本院審理中另主張被告對莊雅菱所為僅構成強制罪、對超商老闆所為則構成預備強盜罪云云，亦為本院所不採。惟因起訴之基本社會事實同一，且經法院當庭告知前揭罪名，對被告之防禦權不生影響，爰予變更論罪法條。
三、被告前曾因竊盜案件，經原審法院以102年度易字第154號判處有期徒刑10月；又因竊盜案件，經原審法院以102年度易字第913號分別判處有期徒刑1年、10月、10月；另因傷害案件，經原審法院以102年度訴字第1296號判處有期徒刑
7月；復因公共危險、妨害自由案件，經本院以103年度上訴字第852號各判處有期徒刑7月、4月確定。前揭案件復經本院以104年度聲字第342號裁定應執行有期徒刑4年確定，於106年11月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，至10
7年2月1日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告論以累犯之前科與本案犯罪之罪質相似，且被告持具殺傷力之槍彈恐嚇取財，具有重大惡性，又係於假釋期滿後為本案犯行，足認被告對刑罰反應力薄弱，故認所犯各罪皆有依刑法第47條第
1項累犯規定加重其刑之必要，以符合罪刑相當原則。恐嚇取財未遂部分，因同時有加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。
四、被告所犯未經許可持有具殺傷力改造手槍罪及恐嚇取財未遂罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
五、上訴駁回之理由：㈠原審以被告此部分之犯罪事證明確，分別論以上開罪名，依
累犯及未遂之規定加減其刑，並審酌被告持有具殺傷力之槍彈，並持向「○○○超商」人員恐嚇取財，其動機及行為均有可議；且被告除論以累犯之前科外，另有違反懲治盜匪條例、毒品危害防制條例之犯行，有前案紀錄表可稽。再考量被告持有本件槍彈之時間，且隨身攜帶在外，子彈數量達16顆，彈匣內即有3顆子彈（見警卷第14頁），危險性甚大，應與單純藏放槍彈者為不同評價。另斟酌被告恐嚇取財未果，並無實質獲利，及自述之智識程度、家庭身心狀況（一審卷第123頁、本院卷第188頁），非法持有槍彈之最輕法定刑度等一切情狀，就未經許可持有具殺傷力改造手槍罪量處有期徒刑4年6月，併科罰金新台幣5萬元，罰金如易服勞役以1千元折算1日；恐嚇取財未遂罪量處有期徒刑1年6月。
㈡沒收部分，則以：
1.扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），及送驗試射後所剩餘之非制式子彈11顆，經鑑驗均具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列未經許可不得持有之違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，均予以宣告沒收。至鑑驗試射之非制式子彈共5顆，既已試射擊發而不存在，不為沒收之諭知。
2.扣案之手提包1只，為被告所有而供盛裝（Ｂ子彈中）13顆子彈之用，有扣押物品目錄表、查獲照片可佐（警卷第14、24-27頁），應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
㈢經核原判決就此部分之認事用法，並無不合，量刑及沒收之
宣告亦稱妥適。檢察官提起上訴，以被告如事實欄二、四之犯行應構成加重強盜未遂罪，指摘原判決不當，並非可採；被告提起上訴，仍執陳詞否認有要找超商老闆要錢之意思云云，亦無足取，均經本院論駁如前。再按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度及家庭狀況等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當、違法或違反比例原則之情形。被告執上開事由提起上訴，另指摘原審量刑過重云云，亦無足取。本件檢察官及被告之上訴均非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官蔡佳蒨提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國108年11月27日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官陳珍如法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官姚慈盈中華民國108年11月27日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。