裁判字號：臺灣花蓮地方法院95年訴緝字第8號刑事判決
裁判日期：民國95年09月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決95年度訴緝字第8號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署被告丙○○
（另案於臺灣花蓮監獄執行中）選任辯護人 李文平 律師
徐韻晴 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度核退偵字第112號、93年度偵字第831、1804、1945號），本院判決如下：
主文丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，販賣第一級毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之夾鏈袋參佰貳拾柒個均沒收；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，販賣第二級毒品所得新台幣貳萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之夾鏈袋參佰貳拾柒個均沒收；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑拾柒年陸月，販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬玖仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之夾鏈袋參佰貳拾柒個均沒收。
事實
一、丙○○曾因多次違反毒品危害防制條例案件，經本院先後判處有期徒刑4月、拘役40日、有期徒刑6月確定，並接續執行，甫於民國92年3月17日縮刑期滿執行完畢，詎其仍不知悔改，竟基於販賣第一級毒品 海洛因 及第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，或自行販賣，或與戊○○（已審結）基於犯意聯絡，連續於附表一、二所示之時間、地點，販賣海洛因予 曹光龍 、 詹政勳 ，販賣安非他命予丁○○、乙○○、己○○、 徐洪儀 等人（詳細之犯罪時間、地點、販賣對象、次數、販毒所得均詳如附表一、二所示），共計販賣海洛因所得共新台幣（下同）6千元、販賣安非他命所得共2萬9千元。
復基於轉讓安非他命之概括犯意，自92年12月某日起至93年
1月間某日止，在花蓮縣○里鎮○○路○○○號租屋處，連續免費轉讓安非他命予戊○○3次（每次轉讓之安非他命均未逾1公克）（蒞庭檢察官已更正及減縮犯罪事實如上）。嗣於93年2月5日下午4時30分許，在花蓮縣○里鎮○○路○○○巷○○號住處為警查獲，並扣得其所有供販毒所用之夾鏈袋327個（此部份扣案物因丙○○另涉施用毒品案件，故併送該案處理）。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人、及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1定有明文；次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第259條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查同案被告戊○○、乙○○、丁○○於警詢及偵查中之供述，以及證人徐洪儀、曹光龍、詹政勳於警詢及偵查中之證述，核其性質乃屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則不得為證據，惟被告及辯護人均同意上開證人或共同被告於警詢及偵查中之陳述作為證據，且經本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並無不適當之情形，揆諸前揭說明，上開證人或共同被告於警詢或偵查中之陳述具證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告丙○○坦承販賣海洛因予曹光龍、詹政勳，販賣安非他命予丁○○、己○○，以及轉讓安非他命予戊○○之事實，惟矢口否認有販賣安非他命予乙○○之犯行，辯稱：其否認此部份犯行云云。經查：被告販賣海洛因予曹光龍、詹政勳，販賣安非他命予丁○○、乙○○、己○○，以及轉讓安非他命予戊○○之事實，業據證人曹光龍、詹政勳及同案被告丁○○、乙○○、己○○、戊○○分別於警詢、偵查及本院證述及供述甚詳。而被告就其有交付安非他命予乙○○，且收取金錢之事實並不爭執，僅辯稱：其係幫忙調毒品或合資購買毒品，並未賺取差價（見本院卷第63、64頁），之後並於本院準備程序時坦承全部犯行（見本院卷第164頁）。是被告就此部分翻異前詞，顯係卸責之詞，不足採信。
二、按一般民眾普遍認知毒品海洛因、安非他命之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164判決可資參照）。又同案被告戊○○可因幫被告送毒品予購毒者及收取價金，而自被告處免費取得安非他命施用等情，已據同案被告戊○○於警詢及偵查中供述在卷，足證被告出售毒品予他人確有牟利，因此始提供安非他命予送毒品之同案被告戊○○免費施用。是被告自白其有販賣海洛因及安非他命等情，應堪採信。此外，復有電話監聽譯文1份在卷可參及另案查扣之夾鏈袋327個可參。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。又蒞庭檢察官已更正及減縮犯罪事實如事實欄所載，併予敘明。查被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統令修正公布，並於95年7月1日施行，又參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議中關於法律變更之比較適用原則：刑法（乃指修正後之現行法）第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用該法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更部分經附表三所示比較新舊法之結果，修正前之規定有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，有關修正部分自應一體適用修正前刑法之規定，先予敘明。被告與戊○○間，就附表一編號一之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其販賣前後持有海洛因及安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告多次販賣海洛因、安非他命之犯行，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，皆為連續犯，均各應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並分別就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（其中就販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分，及販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分不得加重）。被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應分論併罰。再被告有事實欄所載之前科及執行紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分遞加重其刑（其中就販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分，及販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分不得加重）。再被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之重罪，然被告販賣海洛因所得亦僅有6000元，且其於犯後坦承此部份犯行，勇於認錯，故本院認對被告科以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰依修正前刑法第59條之規定，減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告前有如事實欄所載之前科紀錄，猶不知悔悟，竟為謀取私利，販賣第
一、二級毒品予他人多次，影響國民健康甚鉅，其販賣毒品之次數、所得利益，犯後坦承大部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。被告販賣海洛因所得共6千元、販賣安非他命所得共2萬9千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之夾鏈袋327個，係被告販賣毒品所用之物，且為被告所有，業據被告供承在卷，亦應依同條例第19條第1項之規定沒收之。
四、至被告雖主張其已供出毒品來源，請求減刑云云。按毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。而被告於警詢中供稱：其上游毒販為綽號飛鼠之 鄭啟宏 等語。然查：鄭啟宏雖曾因販賣毒品案件為警查獲，並經本院以93年度訴字第
160號判決有罪確定，然依據該判決書顯示鄭啟宏販毒之對象並不包括被告在內，且查獲機關為花蓮縣警察局，而非本件查獲被告之花蓮縣警察局玉里分局，此有該判決書乙份在卷可參，足證警方並非依據被告供詞而破獲鄭啟宏販毒案件，自無上開條文之適用，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第56條、第47條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年9月4日
臺灣花蓮地方法院刑事第一庭
審判長法官張健河
法官吳韻馨法官李世華上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
書記官李閔華中華民國95年9月5日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附表一：被告販賣第一級毒品海洛因：
┌──┬──────┬────────┬────┬───┬────┐│編號│時間│地點│販毒對象│次數│販毒所得│├──┼──────┼────────┼────┼───┼────┤│一│93年1月1日上│花蓮縣玉里鎮 新高 │曹光龍│2次│各新台幣│││午11時許、93│旅社（由丙○○先│││（下同）│││年1月3日上午│以電話與曹光龍約│││1千元。│││5時許│定販毒金額、交易│││││││地點後，均由 謝敏 │││││││琦交付海洛因予曹│││││││光龍並收取金錢）││││├──┼──────┼────────┼────┼───┼────┤│二│92年12月間某│花蓮縣玉里鎮玉里│詹政勳│4次│各1千元│││日起至93年1│高中的運動公園、││││││月間某日│玉溪農會超商旁停│││││││車場等地││││└──┴──────┴────────┴────┴───┴────┘附表二：被告販賣第二級毒品安非他命：
┌──┬──────┬────────┬────┬───┬────┐│編號│時間│地點│販毒對象│次數│販毒所得│├──┼──────┼────────┼────┼───┼────┤│一│93年1月間某│花蓮縣玉里鎮中華│丁○○│1次│1千元│││日│路164巷52之1號劉│││││││國材住處││││├──┼──────┼────────┼────┼───┼────┤│二│93年1月間│花蓮縣玉里鎮榮民│乙○○│4次│各1千元││││醫院前鐵路邊│││、2千元│││││││、3千元│││││││、4千元│││││││││││││││├──┼──────┼────────┼────┼───┼────┤│三│92年12月某日│花蓮縣玉里鎮金龍│己○○│3次│各1千元│││起至93年1月│遊戲場附近││││││間某日止││││││││││││├──┼──────┼────────┼────┼───┼────┤│四│92年底某日起│花蓮縣玉里鎮某處│徐洪儀│2次│5千及1萬│││至93年初某日││││元│││止│││││└──┴──────┴────────┴────┴───┴────┘附表三：
┌───┬────────┬────────┬──────┐│比較│修正前規定於本案│修正後之規定於本│依從舊從輕原││法條│適用之法律效果│案適用之法律效果│則比較結果│├───┼────────┼────────┼──────┤│刑法第│修正前規定：二人│修正後規定：二人│修正後之規定││28條│以上共同實施犯罪│以上共同實行犯罪│，並未有利於│││之行為者，皆為正│之行為者，皆為正│被告。│││犯。│犯。││├───┼────────┼────────┼──────┤│刑法第│受有期徒刑之執│新修正為第47條第│依修正前後之││47條│行完畢，或受無│1項：受有期徒刑│規定，被告均│││期徒刑或有期徒│之執行完畢，或受│構成累犯，修│││刑一部之執行而│無期徒刑或有期│正後規定並未│││赦免後，五年以│徒刑一部之執行而│較有利於被告│││內再犯有期徒刑│赦免後，五年以內│。│││以上之罪者，為│故意再犯有期徒刑││││累犯，加重本刑│以上之罪者，為累││││至二分之一。│犯，加重本刑至二│││││分之一。（即故意│││││犯方論以累犯）││├───┼────────┼────────┼──────┤│刑法第│定執行刑最高不得│定執行刑最高不得│修正前之規定││51條第│逾20年。│逾30年。│較有利於被告││5款││││├───┼────────┼────────┼──────┤│刑法第│連續數行為而犯同│刪除（原則上數犯│修正前之規定││56條│一之罪名者，以一│罪行為依數罪併罰│較有利於被告│││罪論（即依裁判上│處斷）││││一罪處斷）。得加│││││重其刑至二分之一│││││。│││├───┼────────┼────────┼──────┤│刑法第│犯罪之情狀可憫│犯罪之情狀顯可憫│修正後之規定││59條│恕者，得酌量減│恕者，認科以最低│並未較有利於│││輕其刑。│度刑仍嫌過重者，│被告。││││得酌量減輕其刑。│││││（此僅增列文字將│││││適用之條件予以明│││││文化）││├───┴────────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：││本案綜其全部罪刑之比較，修正後之規定均未較有利於被告，故││應一體適用刑法修正前之規定。│└────────────────────────────┘