裁判字號：最高法院95年台上字第1819號刑事判決
裁判日期：民國95年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一八一九號
上訴人甲○○
2段5（另案在台灣台中監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第一七二三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第二三五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）販賣第一級毒品屬強制辯護案件，原審指定之公設辯護人於原審審判期日雖曾陳述辯護意旨，然未曾提出任何辯護書狀或理由狀，核與未經辯護無異。（二）原審捨棄證人 謝政憲 、 曾瑜真 、 柯順富 、 胡憲嘉 有利上訴人之證詞不採，又逕採證人 吳正斌 於警詢之不實陳述為據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（三）上訴人因與警員 洪守麟 有嫌隙而遭羅織入罪，洪員並曾要 林本立 傳話上訴人稱「要他（指上訴人）不能亂講話，多管閒事，否則要他死得很難看」，上訴人為此曾聲請傳喚林本立為證，原審未予傳喚，且未敘明不加調查之理由，併有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載基於營利之概括犯意，自民國九十二年八月間起至九十三年七月六日止，連續在南投市其住處，以每包新台幣（下同）五百元至一千元之價格，將第一級毒品海洛因販賣予謝政憲、曾瑜真、吳正斌、柯順富、胡憲嘉非法施用等情，係依據證人謝政憲、曾瑜真、吳正斌、柯順富、胡憲嘉之證詞，卷附照片等證據資料，為綜合之判斷；對於上訴人否認販毒各節如何不足採，暨證人謝政憲、曾瑜真、吳正斌、柯順富、胡憲嘉於警詢及偵審中，先後供述不一部分，如何採認等理由，詳加說明。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）按刑事訴訟法第二百八十九條第一項、第二項規定，調查證據完畢後，審判長應依檢察官、被告、辯護人之次序，命就事實及法律分別辯論之；已辯論者，得再為辯論，審判長亦得命再行辯論。次按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，復為刑事訴訟法第四十七條所明定。依卷附原審九十四年十一月三十日審判筆錄之記載，審判長於調查證據完畢後，已依檢察官、上訴人、公設辯護人之次序當庭命為辯論（見原審卷第一四七至一四八頁），其中原審指定之公設辯護人陳稱「為被告辯護如九十四年十月六日公設辯護意旨書所載，略以：據證人柯順富之證述及被告之供述……被告如果有罪，最多只是該當轉讓第一級毒品的部分」字樣，且有公設辯護人所提出之上開辯護書附原審卷可參（見原審卷第六０至六六頁），是原審所踐行之訴訟程序並無不合。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至同條之三所規定以傳聞證據具有證據能力等例外情形。次按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已就證人謝政憲、曾瑜真、吳正斌、柯順富、胡憲嘉於警詢及偵審中之供述證據，詳予敘明其取捨證據及證據證明力得心證之判斷理由，並就證人謝政憲所稱：係與上訴人合買而非向上訴人購買、證人曾瑜真所稱：於警詢時因害怕自己被收押故指稱向上訴人購買、證人吳正斌所稱：並非向上訴人而係向一名叫「 阿嘉 」者購買、證人柯順富所稱：上訴人給 彼海洛因 並無報酬、證人胡憲嘉所稱：不知「 阿志 」向何人購買云云，逐一論述何以不足憑採之理由（見原判決理由），並無違背證據法則、調查未盡或判決理由不備之違背法令。（三）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。原判決係就上訴人販賣海洛因之犯行論罪科刑，至於警員洪守麟是否曾要林本立傳話要上訴人不能亂講話，多管閒事等情，要與上訴人之犯罪事實並無關係。原審縱未傳喚林本立為證復未於判決內敘明不予調查之理由，亦難謂有調查未盡或判決理由不備之違誤。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年四月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十七日
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