裁判字號：最高法院89年台上字第2902號刑事判決
裁判日期：民國89年05月25日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二九○二號
上訴人甲○○選任辯護人 陳英鳳 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月十日第二審判決（八十六年度上訴字第一八六三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第九三五四號、一○五六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○與其妻 溫麗英 （業經第一審判刑確定）在臺北市○○區○○○路三段一二○巷五一號開設「龍瑩藥品有限公司」及「龍瑩西藥行」，共同經營藥品批發零售業務（以溫麗英為負責人）。乙○○、溫麗英與上訴人甲○○均明知如原判決附表一所示之商標，分係「華特實業股份有限公司」（下稱華特公司）及「瑞士商赫夫門羅氏藥廠」（下稱瑞士商羅氏藥廠）在我國取得商標專用權之圖樣，瑞士商羅氏藥廠並授權予「羅氏大藥廠股份有限公司」（下稱羅氏公司）使用。甲○○亦明知其向不詳姓名年籍之人所購入之「喜眠樂」（Hypnodorm）錠及「 羅眠靜 」（Rohypnol）錠（起訴書誤載為「羅眠樂錠」）藥品，均係該不詳姓名年籍之人意圖欺騙他人，未經核准擅自製造而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣之偽藥；其中「喜眠樂」錠，更含有經行政院衛生署公告列管之「Triazolam」禁藥成分。該不詳姓名年籍之人並冒用上開商標專用權人名義製作使用說明書，而偽造私文書。甲○○竟於八十四年間某日向其購入不詳數量之「喜眠樂」錠及「羅眠靜」錠，並於同年九月中旬分別以每瓶新臺幣（下同）三百元及三百五十元之價格，在「龍瑩西藥行」販賣予乙○○夫婦「喜眠樂」錠一百七十瓶、「羅眠樂」錠三百五十瓶。乙○○夫婦即共同基於概括之犯意，在「龍瑩西藥行」上址，以各加五十元之價格，多次販賣予不特定之顧客及不詳之西藥行同業等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處乙○○共同連續明知為偽藥而販賣罪刑，論處甲○○明知為偽藥而販賣罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按修正後刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。上開規定旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。此項規定於總則編內，訴訟各階段自均有其適用。原審於八十七年三月六日及同年四月三日上午之審判期日訊問上訴人等時，均未踐行上開程序，有上開審判筆錄附卷可稽（見原審卷第一五一頁反面、第一七○頁反面）。揆之上開規定，其踐行之訴訟程序尚非適法。㈡、按有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須明確認定，詳細記載，始足為適用法令之基礎。原判決事實欄記載乙○○、溫麗英與甲○○均明知如原判決附表一所示商標，分係華特公司及瑞士商羅氏藥廠在我國取得商標專用權之圖樣；甲○○亦明知其所購入之「喜眠樂」、「羅眠靜」錠藥品，均係不詳姓名之人意圖欺騙他人，未經核准擅自製造而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣之偽藥等情。惟其附表一編號一、二「商標圖樣欄」內均為空白，並未將其所稱華特公司及瑞士商羅氏藥廠在我國所取得專用權之商標圖樣具體表載於其內，致該商標圖樣內容尚欠明確，已有可議。且原判決理由論敘上訴人等明知上開藥品之說明書，為冒用前揭商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯刑法第二百十六條、二百十條之行使偽造私文書罪云云。惟其事實欄內對於該藥品說明書內容為何？如何虛偽不實？以及上訴人等如何行使上述偽造之藥品說明書，均未加以認定記載，依上說明，亦非適法。㈢、按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。查本件起訴之犯罪事實並未敘及上訴人等有行使偽造上開藥品說明書，而涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪之行為。原判決認定上訴人等有上開犯行，而併論以行使偽造私文書罪，並未說明上開未經起訴部分之犯行，何以得併予審判之理由，已屬理由不備。且卷查甲○○於始終否認有購入前揭冒用他人商標圖樣之偽藥「喜眠樂」及「羅眠靜」錠之事實。原判決認定上開偽冒他人商標圖樣之偽藥及其說明書均係不詳姓名年籍之人未經核准而擅自製造及偽造，並認甲○○有向該不詳姓名年籍之人購入上開藥品之事實，惟並未敘明其憑以認定上開事實之證據及理由，亦有理由不備之違法。又原判決採用告訴人華特公司代表人之指證作為認定犯罪之證據，惟卷查華特公司之代表人為「花錦綿」，有該公司之刑事告訴狀及花錦綿之警訊筆錄可稽（見八十四年度偵字第九三五四號偵查卷第九頁、第十五頁）。原判決理由第二段內竟謂：「右開事實……並據告訴人華特公司之代表人『 花眠眠 』於警訊中指明」（見原判決第二頁反面第十五行），核與卷內資料不符，亦有證據上理由矛盾之違法，併有可議。㈣、按共同被告所為之陳述如無瑕疵，固足採為論罪之基礎，倘其陳述尚有重大瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之依據，即難認為適法。原判決認定甲○○有本件販賣偽藥等犯行，無非以共同被告乙○○、溫麗英夫婦之指證為其主要之論據。惟卷查溫麗英於八十四年十月十一日第一次警訊時供稱，渠並不知道上開偽藥之來源，均係由乙○○接洽，並稱上開偽藥係八十四年八月底由一不詳姓名男子（約五十歲）送貨至其店內，由渠點收一次，其餘由乙○○點收；其販賣上開偽藥約三個月之久等語。嗣於檢察官第一次偵訊時亦作相同之供述（見八十四年度偵字第九三五四號偵查卷第五頁反面、第六頁、第六十三頁反面）。惟其後自檢察官第二次偵訊時起，迄至第一、二審審理中，即均改稱上開偽藥確係向甲○○購買等語（見同上偵查卷第七十六頁、一審卷第二十八頁、原審卷第二十六頁反面、第一七一頁反面），其所供關於購入偽藥之來源，前後並不一致。且乙○○於第一次警訊及檢察官偵查時供稱：渠向甲○○購入上述偽藥一次，時間為八十四年九月中旬等語。嗣於第二次檢察官偵訊時又稱，上開偽藥係其與溫麗英進貨的等語。其後於第三次檢察官偵訊時又稱，其自開業後與甲○○生意往來迄今已二年多，其向甲○○進貨「喜眠樂」、「羅眠靜」錠各一次等語（見同上偵查卷第十二頁反面、第三十五頁反面、第六十四頁第七十六頁），其所供關於向甲○○進貨之次數前後亦有不一，且與溫麗英所供購入及販賣上開偽藥之時間亦不相吻合。況乙○○、溫麗英均供承與甲○○生意往來達二、三年之久（見一審卷第二十九頁反面），衡情彼此應相當熟稔，倘甲○○確係販賣偽藥之人，溫麗英何以在警訊時供稱其係向一不詳姓名之人所購入？亦有疑義。渠二人所為不利於甲○○之供證非無重大瑕疵，究竟是否可信？仍有待進一步究明。原審未詳予詰究釐清，遽採為論處甲○○罪刑之唯一依據，依上說明，尚難謂適法。㈤、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。卷查甲○○自警訊、偵查，迄至第一、二審審理中均始終否認有前揭販賣偽藥等犯行，並具狀辯稱：其於案發後曾質問乙○○，據其稱本件查獲之偽藥實係購自案外人 簡木林 云云；而簡木林曾因販賣含有與本件偽藥相同成分「Triazolam」之「 保施寧 」錠偽藥，業經第一審法院判處罪刑確定等語（見八十四年度偵字第一○五六七號偵查卷第二十二頁、原審卷第八十九頁反面、第九十頁反面、第一五五頁正反面）。乙○○與簡木林於第一、二審中雖均否認上情。然查乙○○於原審調查時先則供稱：「認識（簡木林），他有來賣過藥」等語。惟嗣又改稱：「（是否有簡木林這個人？）有這個人我不知道，我不認識他」等語。其後又改稱：「（簡木林有無賣藥給你？）他沒有直接賣藥給我，我也沒有買藥，也未付款給他」等語（見原審卷第五十頁、第八十三頁反面、第九十四頁），所供前後已不一致。且卷查乙○○於偵查中曾一度供稱：「（問：甲○○為何說他私下問你，你親口說你是向簡木林買的？）簡木林有要賣我相同的藥，但我沒買，扣案的藥確是向甲○○買的」等語（見八十四年度偵字第一○五六七號偵查卷第三十一頁反面）。依其所述意旨觀之，似未否認其曾向甲○○告以上情（即上開偽藥係其購自 簡某 ），甚至謂簡木林曾向其兜售與本案相同之偽藥。而查簡木林因曾自八十四年八月間起，至年二月間止，販賣偽冒他人商標圖樣且含有與本件偽藥相同成分「Triazolam」（禁藥）之「保施寧錠」（安眠藥劑）偽藥予台北市螢橋西藥房及其他不詳藥商，亦經台灣士林地方法院判處罪刑在案，有該法院八十五年度訴字第五八七號判決正本一份附卷可稽（見原審卷第四十三頁）。復依原審卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書所載，簡木林持有之「保施寧」錠外觀係白色錠，一面有十字凹線，其成分檢出有「Triazolam」成分。而對照本件查獲之「喜眠樂」、「羅眠靜」錠，其外觀亦係白色（象牙白），反面亦有十字形凹線，且經檢驗亦含有「Triazolam」成分，有上開行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書三份及告訴人華特公司出具之「喜眠樂」錠真偽品中英文對照表及真偽藥品照片附卷可稽（見原審卷第一一二頁、八十四年度聲字第六四六號偵查卷第十八至十九頁、八十四年度偵字第九三五四號偵查卷第九十一、九十二頁），其二者之外觀顏色、十字凹線及成分似屬相同。且簡木林販售上開偽藥之時間（八十四年八月間起，至八十五年二月間止）與對象（西藥房及藥商），與乙○○所供其販入本件查扣偽藥之時間（八十四年九月中旬）及其係經營西藥行之情節均相吻合。綜合上情以觀，甲○○前揭有利於已之辯解，似難謂全屬無據。究竟實情如何？尚有進一步調查研酌之必要。究竟本件乙○○被查獲之「喜眠樂」、「羅眠靜」錠偽藥係購自簡木林？抑或購自甲○○？乙○○私下有無對甲○○告稱該偽藥係其向簡木林購入？否則甲○○如何知悉簡木林與乙○○彼此相識，且有販賣偽藥之犯行？又本件查獲扣案之「喜眠樂」或「羅眠靜」藥錠（片）與簡木林另案販賣之偽藥「保施寧」藥錠（片）之外觀、顏色、大小、成分是否完全相同？倘屬相同，有無可能係出自同一偽製來源，而分別以偽冒之「喜眠樂」、「羅眠靜」藥瓶（盒）及「保施寧」藥瓶（盒）加以包裝販賣？又乙○○既開設經營西藥房，且與甲○○有長期之生意往來，其平時向甲○○購進藥品有無進貨及支付貨款紀錄？而其既有上揭支票存款帳戶，何以其向甲○○購入本件偽藥（價格共十七萬三千五百元）竟未開具支票付款，亦無任何支出紀錄？其原因何在？以上各項疑點，均與判斷甲○○有無乙○○夫婦所指之販賣偽藥等犯行攸關，自仍有待深入詳查探究明白之必要。原審在上述各項疑點尚未澈查剖析釐清前，遽採乙○○夫婦之供證，資為論斷甲○○罪刑之唯一依據，要難謂無證據調查未盡之違法。㈥、按當事人聲請調查之證據，若於待證之事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事，踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，或於判決理由內記載無調查之必要，仍係審判期日應行調查之證據而未予調查，其判決即難謂非違法。卷查甲○○於原審曾聲請調查乙○○在台北市第一信用合作社大橋分社支票存款帳戶於八十四年六月至九月間之存、付款對帳資料，以查明乙○○是否曾開立支票予簡木林，以及其二人金錢往來情形（見原審卷第六十六頁反面、第八十六頁反面），用以釐清渠二人於八十四年九月間是否有本件偽藥之買賣行為。而上開事實之有無，與本件甲○○犯罪事實有無之認定非無重要關係；原審亦認為有調查之必要，而依其聲請向上開銀行函查（見原審卷第一○○頁），然卷內迄無該銀行函覆資料。乃原審未繼續函催或追查，竟又謂上開資料無調查之必要，遽行審結，依上說明，亦有證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月三十日