裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第2454號民事判決
裁判日期：民國95年11月10日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決92年度訴字第2454號原告秉泰營造有限公司
十六號法定代理人 鄧德懿
十六號訴訟代理人 林嫦芬 律師被告台北市松山區西松國民小學法定代理人甲○○訴訟代理人 張振興 律師複代理人 黃麗蓉 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於九十五年十月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣柒拾伍萬陸仟參佰參拾伍元及自民國九十二年五月二十四日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
本判決於原告以新台幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行；於假執行執行標的物拍定、變賣或物之交付前，被告以新台幣柒拾伍萬陸仟參佰參拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘之訴及其餘假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一、餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告法定代理人變更，聲明承受訴訟應為准許（參卷二p-45）。
二、原告方面：⑴原告於87年09月20日向被告承攬87年度學童午餐設施工程，
工程承攬總價為新台幣（下同）1720萬元，工程進行期間，被告要求追加多項工程，因勢必增加工程費用及工期，原告向被告請求追加工程費及工期，被告以合約第七條約定，主張原告對於工程變更追加不得異議，並以協調會承諾會給付合理工程費給原告，系爭合約及追加工程於89年08月21日竣工，原告於89年9月1日報請驗收。
本件涉及變更追加工程主要在於被告將原設計拆除教室內兩幢剪力牆，變更為保留補強原有柱牆鋼筋，恢復兩幢剪力牆，致實際工程施作數量與施工數量明顯有異，增加工程費共0000000元。另被告以原告遲誤工期60日，扣款0000000元，亦無依據。
而聲明：
①被告應給付原告0000000元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
②被告應給付原告0000000元，暨自民國91年01月22日起至清償日止按年息5%計算之利息。
③原告願供擔保，請准宣告假執行。
⑵增加部分（項目、數量計本院卷p108，金額見本院卷p-23、p-24）：
01、恢復室內剪力牆（原合約無），增加植筋、鋼筋、模板、幫浦車之費用，計21600+24990+30380+24000=100970元。並應增加工期16日。
02、1：3水泥沙漿粉光工料（建築內裝工程），合約編列
417㎡，然實際施作之數量為1101㎡，增加156636元（684*229=156636元）。
03、馬賽克工料編列184㎡，實際施作數量為329㎡，追加馬賽克工料145㎡。（145*498=72210元）。
04、20*25磁磚工料編列590㎡，然實際施作數量為722㎡，共追加20*25磁磚工料132㎡。（132*425=56100元）。
05、磚牆工料原編列163㎡，實際施作413㎡，追加磚牆工料250㎡。（250*425=106250元）。並應增加工期5日。
06、防水防火防撞板編列89㎡，實際施作數量為198㎡，追加防水防火防撞板109㎡。（109*1532=166988元）。並應增加工期4日。
07、鋁企口長條板編列55㎡，實際施作數量為105㎡，追加鋁企口長條板50㎡。（50*1404=70200元）。並應增加工期3日。
08、混泥土工程暨工料編列139㎡*m，實際施作數量為160㎡*m，追加混泥土工程暨工料21㎡*m（21*1537=32277元）。
09、鋼構（含DECK配件及油漆）編列49T，實際施作數量為
60.5T，追加鋼構11.5T。（11.5*19583=225204元）。並應增加工期3日。
10、彩色鋼板編列416㎡，實際施作數量為616㎡，追加彩色鋼板編列200㎡。（200*620=124000元）。並應增加工期4日。
11、洗五彩石編列14㎡，實際施作234㎡，追加洗五彩石220㎡。（220*700=154000元）。並應增加工期5日。
12、1：3水泥沙漿粉光工料（建築外裝工程），合約編列
187㎡，然實際施作之數量為407㎡，增加50380元（220*229=50380元）。並應增加工期5日。
13、全能漆工料編列29㎡，實際施作數量為205㎡，追加全能漆工料176㎡。（176*68=11968元）。
14、塑鋼門原編列一扇，施作為兩扇，追加一扇21370元。並應增加工期3日。
15、不鏽鋼門原編列一扇，施作為兩扇，追加一扇15325元。並應增加工期3日。
16、追加彩色鋼板鐵屋工程（原合約無），增加75㎡*1174=88050元。並應增加工期4日。
17、追加三樓樓板H型鋼架（原合約無），增加81000元。並應增加工期3日。
18、追加安全走廊之牛腿工程（原合約無），增加144000元。並應增加工期4日。
19、追加打除走廊及復原、水泥粉光及清運垃圾工程（原合約無）共九處，增加計9*20000=180000元。並應增加工期5日。
20、追加電梯、機房、走廊、休息室及鍋爐間之油漆工程（原合約無），共400㎡。（400㎡*68=27200元）。並應增加工期4日。
註：其中01至05及08、13是室內剪力牆工程。
⑶逾期扣款部分：
被告無故以原告逾期60日為由，自原告工程費中扣除所謂逾期罰款，然未說明逾期計算方式，對追加減工程費用如何計算亦無詳細說明，被告抗辯顯無理由。被告並應加計下述期間：
①追加工程應增加工期71天（見本院卷第24頁）。
②原告於89年02月23日提出基礎版勘驗申報相關書表與被告
及建築師用印，被告遲至89年4月8日始呈報勘驗，被告延誤期間46天，亦應補足。
③協調會規定為顧及學童安全，原告僅能於星期三、六下午
及星期日施作工程，其他時間禁止原告施工，則應此原告無法施工之35天，亦應補足與原告。
④88年12月02日開工勘驗至89年6月1日止，因陰雨障礙無法施工計50日。
⑤原告竣工報請勘驗，被告遲至89年10月25日才用印呈報台北市工務局，期間延誤亦不得歸責於原告。
⑷對鑑定報告之意見：
①有關原告所主張變更追加工程如表列計二十項，其中第01
、15至20等七項，經台北市土木技師公會鑑定結果認為實際施作報酬之市價應為新台幣605526元，與原告所主張此部分合計金額612545元相較，短少7019元，原告就此部分不再爭執，即依台北市土木技師公會鑑定之金額為請求。
惟上開鑑定金額為實際施作報酬之市價，應再加入綜合營造保險0.3%、勞工安全衛生費0.3%、營業稅5%及工程管理費5%，計價為669710元。
②第02至14項等十三項，台北市土木技師公會並未予鑑定。
就第03項完全未鑑定亦未交代；第2,8,11,12,13項等五項，公會以因後續變更追加工程，難以指認而未予以鑑定；另第4,5,6,7,9,10項等六項，則略以依外觀、照片推估，認結算數量尚屬合理，亦未予以鑑定，是此部分原告主張依原告列計報酬之計價基準加入綜合營造保險0.3%、勞工安全衛生費0.3%、營業稅5%及工程管理費5%計算。
⑸對被告抗辯之陳述：
①本件原告之請求權並無罹於時效：
系爭工程原告雖於89年08月21日即已完工，惟被告延宕至90年05月15日才完成複驗驗收，甚且遲至90年11月15日才填載工程結算驗收證明書。依系爭工程合約第四條第一項第四款約定原告須待被告發給結算驗收證明書，始得請領尾款，系爭工程尾款之請求權消滅時效自應自被告發給結算驗收證明書即90年11月15日之後始可開始進行，原告於92年05月14日提起本件訴訟，請求權並未罹消滅時效。本件工程之工、料皆由原告所供，本件非單純之承攬契約，是具有承攬與買賣混合之契約，應無民法第一百二十七條第七款二年短期消滅時效期間之適用。
②原告起訴聲明第二項（逾期扣款部分）為承攬報酬及不當
得利請求權併為主張：查逾期扣款之法律關係為民法承攬關係，是請求權基礎為給付承攬報酬（工程款），惟當原告無逾期之情，卻遭被告違法違約的剋扣應領之工程款，則被告亦有未付工程款之不當得利，而有請求權競合之情形，茲原告併為主張被告應返還不當得利之利得。
③茲就被告所呈被證一、被證五表示意見如下：
Ⅰ被證一（同原證七）發包工程竣工計價單之部分：
竣工日89年11月7日之記載錯誤，實際竣工日應為89年8月21日，此由經監造單位簽章之監工日報可稽（原證十
五：監工日報）。逾期罰款60天、應扣款1,039,500元之依據及計算基準為何，被告迄未舉證說明。且單就記載錯誤之竣工日計算，被告即明顯多算自89年8月22日至89年11月7日計78天之工程期。被告於系爭工程驗收後僅交付「結算驗收證明書」、「發包工程竣工法知悉加減帳之計算。嗣被告 於鈞院 諭令後庭呈結算明細表，惟原告負責知悉本件工程之代表人乙○○已死亡，是原告除前所提出爭執並經鑑定變更追加工程部分，就應加應減帳不再爭執。
Ⅱ被證五－工期核算表等之部分：
被證五第1頁至第7頁為被告製作之私文書，原告否認其所記載為真實。況被證五第一頁－工期核算表中免計工期天數（雨天）欄之記載，顯為被告隨意編載，原告完全無法明瞭被告計算之依據為何，此以被證五第八頁－中央氣象局逐月逐日氣象資料稍加對照即知，中央氣象局逐月逐日氣象資料明確顯示89年2月、3月及4月之下雨天數及下雨量高於5月，然被告免計工期天數（雨天）就89年2月、3月及4月之記載為無，而5月份則記載5.5天，計算之標準及依據顯然不一，自有釐清之必要。
④營繕保險、公安衛生費、工程管理費及營業稅之依據：
原告依一般工程合約將各種稅費以百分比計算，主張綜合營造保險為0.3%、勞工安全衛生費為0.3%、營業稅為5%及工程管理費為5%，共計10.6%。查系爭工程合約詳細表（詳原證八第四頁）編列綜合營繕保險費、空氣污染防制費公安衛生費、勞工安全衛生管理費及稅捐利潤管理費等項，而計價單位及數量為「一式」，惟反算各種稅費所佔之百分比例約為5.884%，並計營業稅5%，共約為10.884%，是原告主張加計未超出工程合約之約定。
二、被告方面：⑴本件工程已經結算，款項已經付清，原告之請求應無理由，請求駁回原告之訴。
①被告已給付工程款。依發包工程竣工計價單結算，應給付
0000000元，扣除保固金346497，餘0000000元，已於91年01月28日匯入原告帳戶。
②系爭工程工期為130日曆天，加上免計工期及奉准停工天
數共有工期190日，逾期60日，以工期核算表為憑。故發包工程竣工計價單載明逾期罰款60日。（見本院卷第90頁至第99頁）。
⑵原告主張增加部分（0000000元），就台北市土木技師公會
94年10月25日北土技字第9431570號鑑定報告書，陳述意見如下：
①原告主張其超作部分，並未經被告同意而自行施作，且未
經驗收，不在雙方工程合約範圍內，自不得依約請求。②本件工程款，原告已於91年元月22日請領完畢，有其簽章為據。（94年4月8日呈報鈞院在卷）。
③原告起訴狀指本件其請求追加之工程業於89年08月21日峻
工（參其起訴狀第3頁最後第2行），則依民法第127條第7款規定，請求權時效為2年，故其請求權時效至91年8月20日為最後期日。而原告本件起訴狀所載起訴日為92年05月14日，請求權應已消滅。
⑶原告遲誤工期60日，扣款0000000元部分：
①工期130日曆天，88年12月02日開工、89年11月07日函報
竣工，日曆天之天數已將相關例假日扣除而計算實際每月之日曆天天數247日，並扣除免計工期之天數（雨天）24日，及奉准停工天數（電梯電機安裝）33日，實際工作天數190日。
②參照監工日誌89年08月21日全部完成，當日起電梯機電安
裝，89年10月03日電梯機電安裝完成，原告繼續結尾工作共22.5個工作天，（參卷p-89），89年11月07日函報竣工。實際工作天數190日，工期130日曆天，逾期60日。
三、雙方之爭執：⑴原告主張：
①變更追加工程20項，其中01，15至20共七項，有鑑定報告
可參，共計605526元，加計營造保險、公安衛生費、工程管理費、營業稅共計669710元。其他項目，依原告列計報酬之計價基準加入綜合營造保險0.3%、勞工安全衛生費0.3%、營業稅5%及工程管理費5%計算。請求工程款或不當得利。
②工期並未逾期，扣款不合理，請求給付工程款0000000元。
（因被告主張延誤工期60日而扣款0000000元）。工程變更追加應加計工期72日、延誤勘驗程序應補46日、限制施工時間應補35日、陰雨障礙50日、安裝電梯6日。所以不應扣款，因而請求工程款。
⑵被告抗辯：
①變更追加工程20項，不在工程範圍內，不能依約請求。且已經時效消滅。
②逾期罰款60日（被證1、被證5）。工程結算總價00000000元，千分之一17325元，17325元*60日=0000000元。
四、關於時效之爭執。本院認本件工程之承攬屬於連工帶料之施作，本件非單純之承攬契約，是具有承攬與買賣混合之契約，應無民法第一百二十七條第七款二年短期消滅時效期間之適用，原告之主張為可信，先此敘明。
五、變更追加工程20項之法律上意見：⑴被告抗辯不在工程範圍內，不能依約請求，但原告主張請求
工程款或不當得利，本院認為所涉20項其中01項剪力牆是雙方合意之範圍，第02項至第13項是在原合約之範圍內，只是就施作數量有爭執，應屬原合約工程範圍內原告就上開部分主張請求工程款，其法律關係應無疑義；另所涉第14項至第20項為原契約所未約定之事項，被告確實有施作，而主張不當得利，被告既抗辯非工程合約約定之範圍，則原告主張之法律關係應無疑義。
⑵營繕保險、公安衛生費、工程管理費及營業稅之依據：
原告依一般工程合約將各種稅費以百分比計算，主張綜合營造保險為0.3%、勞工安全衛生費為0.3%、營業稅為5%及工程管理費為5%，共計10.6%。
按系爭工程合約詳細表（詳原證八第四頁）編列綜合營繕保險費、空氣污染防制費公安衛生費、勞工安全衛生管理費及稅捐利潤管理費等項，而計價單位及數量為「一式」，惟反算各種稅費所佔之百分比例約為5.884%，並計營業稅5%，共約為10.884%，是原告主張加計未超出工程合約之約定，該部分之計算應屬可信。
六、變更追加工程20項之認定：⑴兩造就鑑定結果均無疑義，其中第01，15至20共七項，有鑑
定報告可參，共計605526元，加計營造保險、公安衛生費、工程管理費、營業稅共計669710元。原告之主張應屬可採，其中第01項為工程款、第15至20項為不當得利，被告就此部分之抗辯為無可信。
⑵其他第2,8,11,12,13項等五項，鑑定意見以因後續變更追加
工程，難以指認而未予以鑑定，此部分涉及原告之舉證責任，原告未進一步舉證證明有超過合約約定數量之施作，本院自無由為有利之認定。被告之抗辯自屬可信，原告此部分之請求即無理由。
⑶第4,5,6,7,9,10項等六項，鑑定意見則略以依外觀、照片推
估，認結算數量尚屬合理，亦未予以鑑定，此部分應認為鑑定意見起經為實質認定，且認為數量與結算數量相當，原告之主張自無可信，其請求自無理由。
⑷第03項，原告稱台北市土木技師公會並未予鑑定亦未交代其
相關意見；然查，原告主張「其中01至05及08、13是室內剪力牆工程」（參卷一p-23），關於第01項「恢復室內剪力牆（原合約無），增加植筋、鋼筋、模板、幫浦車之費用，計21600+24990+30380+24000=100970元」，但鑑定意見已經將剪力牆估計一式增加金額為120000元，超過原告就第01項之主張，換言之第03項「馬賽克增加部分」，鑑定意見已應參酌評估於第01項中，原告之主張自無可信。
⑸顯見，此部分原告之主張於669710元範圍內為有理由。
七、關於工期部分：⑴原告之主張：
①追加工程應增加工期71天（見本院卷第24頁）。
②基礎版勘驗申報，被告遲呈延誤期間46天。
③為學童安全限制原告施作之35天，亦應補足。
④因陰雨障礙無法施工計50日。
⑤原告竣工報請勘驗，被告遲至89年10月25日才用印呈報台北市工務局，期間延誤亦不得歸責於原告。
⑵追加工程部分原告於各項項次如有影響工期均列計其日數，
但請求鑑定時並未就對工期之影響併同鑑定，本院認應以其金額對整個工程之比例來計算對工期之影響。
此部分原告之主張於669710元範圍內為有理由，實際結算工程結算總價為00000000元，669710/00000000=0.0387，而比例於整個工期130日，應為130*0.0387=5.0310日，對工期之影響應為五日。
⑶其他部分，原告於竣工計價單上已經核章確認逾期罰款60日
（參卷p-87），而60日之計算（參卷p-89），原告臨訟否認相關文書之真正應無可信。
①關於「原告於89年02月23日提出基礎版勘驗申報相關書表
與被告及建築師用印，被告遲至89年4月8日始呈報勘驗，被告延誤期間46天」，但89年02、03、04月原告正常施工（參工期核算表，卷p-89），原告所稱自無可信。②就「顧及學童安全，原告僅能於星期三、六下午及星期日
施作工程」，由工期核算表逐月之日曆天數而言（卷p-89），其他日數均有給予原告施工之機會，且原告亦逐一施工，並無因顧及學童安全而受影響，原告所稱自無可信。
③因陰雨障礙無法施工之日數業經列計，而竣工日期業經原
告於竣工計價單上已經核章確認（參卷p-87），該部分原告復為爭執自無理由。
⑷此部分原告工期之主張於五日內為有理由。工程結算總價為
00000000元，千分之一17325元，17325元*5日=86625元為有理由。
八、經合計，原告之主張追加工程於669710元、工期扣款86625元等範圍內（共計756335元，及其遲延利息）為有理由。超過部份應予駁回。
原告勝訴部分，雙方陳明願供擔保，請求宣告假執行或免予假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，均予以准許。兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件爭點無直接關係，不另一一審酌，就此敘明。
九、訴訟費用之分擔，依民事訴訟法第79條。中華民國95年11月10日
民事第五庭法官陳心弘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年11月10日
書記官許博為