裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年簡上字第37號刑事判決
裁判日期：民國98年09月07日
裁判案由：違反公平交易法
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度簡上字第37號上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃文力 律師上訴人即被告己○○
號上訴人即被告辛○○前二人共同選任辯護人 林彥百 律師
林德昇 律師 謝耿銘 律師上列上訴人因違反公平交易法等案件，不服本院民國96年12月31日96年度嘉簡字第1823號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第7144號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯公平交易法第三十七條之妨害營業信譽罪，處拘役伍拾肆日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為拘役貳拾柒日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○共同犯公平交易法第三十七條之妨害營業信譽罪，處拘役貳拾肆日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為拘役拾貳日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
辛○○共同犯公平交易法第三十七條之妨害營業信譽罪，處拘役貳拾貳日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為拘役拾壹日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、乙○○係嘉義市信合美診所（下稱信合美診所）之眼科負責醫師，己○○、辛○○均為信合美診所眼科部門之雷射諮詢專員。渠等共同基於不公平競爭及毀損具同業競爭關係之由丁○○所獨資開設之 安泰 眼科診所（下稱安泰診所）營業信譽、名譽、信用，並意圖散布於眾之犯意聯絡，於民國96年
3、4月間，由乙○○將信合美診所原有之「虹膜自動辨識飛點雷射與其他機型比較表」之「代表機型」欄位所載之「 博士倫 217Z100」（下稱博士倫機型）與「NidekEC-5000」（下稱尼得可機型）下，分別加上「信合美」、「安泰」等字樣後，即指示不知情之信合美診所職員癸○○與該診所內姓名年籍不詳之成年職員印製載有「信合美」、「安泰」之「虹膜自動辨識飛點雷射與其他機型比較表」（下稱比較表），以表列方式將信合美診所所使用之博士倫機型與安泰診所使用之尼得可機型之近視雷射手術機器作比較型廣告，杜撰安泰診所所使用之尼德克機型經與信合美診所所使用之博士倫機型二者比較後，尼得可機型之「雷射頻率非常慢，會使角膜容易因為乾燥過久而影響矯正結果」、「表面平滑不穩定、易形成粗糙表面、甚至於坑坑洞洞」、「循序式掃描，熱效應容易在角膜表面堆積，降低平滑度及準確度」等之不實事項，而由己○○、辛○○將新比較表放置於信合美診所之雷射諮詢櫃檯供民眾取閱，並共同向就診病患散布該不實之比較表，己○○並接續前揭犯意向就診之病患表示安泰診所所使用之尼得可機型無法改善術後夜間炫光、沒有工程師可維修等情，足生損害於安泰眼科診所之名譽、信用及營業信譽。
二、案經丁○○即安泰診所告訴臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、關於本件告訴之提起是否合法：查被告乙○○及其辯護人以告訴代理人 張雯峰 律師於民國96年4月20日所提出之告訴及聲請狀，未經告訴人具名，且未隨狀附呈告訴人委任張雯峰律師之委任狀，而認本件告訴之提起不合法云云。經查，上開告訴及聲請狀確未經告訴人丁○○簽名或蓋印，僅有告訴代理人張雯峰律師之用印，且並未隨狀附呈告訴人委任張雯峰律師為告訴代理人之委任狀等情，有上開告訴及聲請狀附卷可稽（見96年度他字第641號偵卷，下稱第641號偵卷，第1至36頁），故就形式上而言，該告訴之提起難認係告訴人丁○○所為。然告訴代理人張雯峰律師雖即於96年4月23日向臺灣嘉義地方法院檢察署遞狀補具由告訴人丁○○於96年4月20日委任張雯峰律師為告訴代理人之委任狀（見96年度交查字第554號偵卷，下稱第554號偵卷，第7頁），故由委任時間而言，足認告訴代理人張雯峰律師代為提起告訴時，業已獲得告訴人之委任授權，僅係疏漏未隨狀附呈委任狀，是其於補具委任狀後當認告訴之提起合法。況告訴既係告訴權人向偵查機關陳述犯罪事實請求予以訴追之意思表示，故縱認張雯峰律師於96年4月20日所提出之告訴因書狀並無告訴人簽名而欠缺程式，告訴不合法，然其於補具委任狀後，多次於偵查中代理告訴人出庭並提出書狀表示訴追，且告訴人丁○○亦於偵查中接受檢察事務官以告訴人名義於96年6月1日出庭應訊（見第554號偵卷第26頁），足認告訴人丁○○確有向偵查機關就被告等所涉犯違反公平交易法及妨害名譽、信用等罪名提出訴追之意思，故告訴人確已合法提出告訴無疑。至最高法院70台上字第7361號判例，係針對自訴代理人提起自訴時雖有委任狀，然未經自訴人於書狀上簽名，且自訴人經歷審傳喚多次，始終未到庭有所陳述，致無法明瞭自訴人是否確有提起自訴之意思，而認該自訴之提起不合法（見本院卷三第179之1頁），故與本件告訴之提起尚有不同，自難比附援引而認本件告訴不合法，併此敘明。
二、關於簡易判決處刑書不另為不起訴處分之效力：按檢察官起訴書以告訴意旨認被告另犯詐欺及背信罪，但經偵查結果，以此部分罪嫌不足，因與起訴業務侵占犯行有牽連關係，故不另為不起訴處分，而有所說明，但此項不另為不起訴處分，本不具實質之確定力，亦不影響法院在檢察官起訴事實之範圍內，認定事實，適用法律職權之行使（最高法院81年度台非字第363號判決意旨參照）。查聲請簡易判決處刑書證據及所犯法條欄第三點，認比較表關於尼得可機型之規格及功能第12點即「由醫師依角膜地圖，手動調整參數」之記載，及被告己○○向患者表示安泰診所所使用之尼得可機型之儀器已經註銷登記之陳述，並非憑空捏造，且與加重誹謗罪部分係同一事實為由，而不另為不起訴處分（見簡易判決處刑書第5至7頁），然於簡易判決處刑書事實欄，卻將上開事實列為犯罪事實之一部分（見簡易判決處刑書第
1、2頁），揆諸上開說明，簡易判決處刑書上開不另為不起訴處分，本不具實質之確定力，而上開事實既經檢察官聲請簡易判決處刑，為起訴效力所及，本院自應予以審酌。
三、關於證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
。經查證人子○○、庚○○、甲○○、丙○○、壬○○等人於檢察事務官詢問中所為之證述，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○及其辯護人既不同意作為證據，且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，自無法採為認定被告乙○○犯罪事實之證據。
(二)關於財團法人臺灣白內障及屈光手術醫學會（下稱白內障及屈光手術醫學會）98年2月26日 台白屈 字（98）第001號函文之附件一，由尼得可機型之代理廠商所提供關於尼得可機型之規格說明，被告乙○○辯護人雖以係廠商單方面陳述，並非專業鑑定，認為無證據能力云云。然查，辯護人否認之理由僅涉及該附件證明力之問題，而非具有法律所規定不得為證據之情形，故與證據能力無關，況前揭醫學會為本院徵詢被告乙○○及其辯護人同意後所選定之鑑定機關，而機關鑑定依刑事訴訟法第208條第1項之規定本為法定證據方法之一而有證據能力，又該附件則為該醫學會經本院函詢後回覆鑑定意見所採用之附件，與鑑定意見具不可分之關係，揆諸前揭說明，亦應認為具證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開證人證人子○○、庚○○、甲○○、丙○○及壬○○等人於檢察事務官詢問中所為之證述，以及告訴人所提出同案被告己○○、辛○○與患者之錄音譯文（見第641號偵卷）因未經本判決採為認定犯罪事實之依據，爰不就其證據能力予以論述外，本件判決下列所引之供述證據，雖屬傳聞證據，惟當事人及被告辯護人於本院審理時表示無意見不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依前開規定，逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告己○○、辛○○於本院審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱，且均表示認罪。至被告乙○○則否認有何妨害營業信譽、誹謗、妨害信用等犯行，辯稱：前揭比較表並非其或由其所指示而印製，比較表內容亦為真實云云。經查：
(一)告訴人所開設之安泰眼科診所與信合美診所，同係從事近視雷射手術之業者等情，除經告訴人指述綦詳外，且被告3人及其辯護人等於本院準備程序為爭點整理時，均明示不爭執（見本院卷二第87頁），並有前揭比較表可稽（見第554偵卷第68頁），故彼此之間具同業競爭關係至為灼然。又被告乙○○係信合美診所之眼科負責醫師，己○○、辛○○均為信合美診所眼科部門之雷射諮詢專員等情，除經被告己○○、辛○○供承在卷外，並有證人即信合美診所之董事長 許正雄 及原任職於該院之職員癸○○於審理時證述足憑（見本院卷三第80、133頁），復有被告乙○○與證人許正雄所簽例之合作經營眼科合約書1份在卷 可佐 （見本院卷三第90頁），上開事實均堪予認定。
(二)另前揭比較表中有關尼德克機型經與博士倫機型比較後，尼得可機型之「雷射頻率非常慢，會使角膜容易因為乾燥過久而影響矯正結果」、「表面平滑不穩定、易形成粗糙表面、甚至於坑坑洞洞」、「循序式掃描，熱效應容易在角膜表面堆積，降低平滑度及準確度」等事項均與事實不符等情，則有證人即臺灣展鑫醫療器材公司負責管理尼得可機型使用情形之協理戊○○於審理時之證述可參（見本院卷一第193頁；本院卷三第123、124、130、131頁），復有卷附白內障及
屈光手術醫學會97年6月13日 台白屈字 （97）第009號函文及前揭98年2月26日台白屈字（98）第001號函文暨附件一（見本院卷一第133頁；本院卷三第1至3頁）可佐。再被告己○○前揭所述有關尼得可機型無法改善術後夜間炫光、沒有工程師可維修與事實不符等情，除經被告己○○於審理時坦承不諱外，並有證人即臺灣展鑫醫療器材公司負責管理尼得可機型使用情形之協理戊○○於審理時之證述（見本院卷一第193頁；本院卷三第131頁）可稽，復有卷附台灣展鑫公司保養單15紙可佐（見第554號偵卷第136至150頁）。故上開事實亦均堪以認定。
(三)又前揭比較表係被告乙○○就信合美診所原有之關於博士倫機型與尼得可機型之舊比較表加上「信合美」與「安泰」等字樣後，交予證人即信合美診所職員癸○○與該診所內姓名年籍不詳之成年職員印製並由被告己○○、辛○○置於該診所雷射諮詢櫃臺上等情，業據證人即被告己○○於審理時具結證稱：我們比較表原本沒有信合美及安泰這幾個字，其他沒什麼改變，後來是開會時我們反映雷射客人有問我們安泰及信合美有什麼不一樣，我們有接到一些客人說從安泰那邊有對我們做批評，我們開會當時有四位諮詢小姐向呂醫師反應，呂醫師有問我們有什麼資料可運用，我們有拿出一些資料包括舊的比較表，呂醫師見到後說這個可以用，可以加上Ｘ泰，Ｘ合美的作法在比較表上，呂醫師有叫我們當時的主管癸○○拿去行政室那邊做更改，後來行政室打來叫我去拿比較表，我去拿的比較表就是已經寫好安泰及信合美了。新舊比較表內容差不多，呂醫師幫我們改5個字增加信合美及安泰。新的比較表有放櫃檯上供民眾取閱，呂醫師說可用比較表向民眾說明也可以提供給他們，伊在上班期間有將前揭比較表放在雷射諮詢櫃臺等語（見本院卷三第63、64、171頁），及證人即被告辛○○於審理時具結證稱：新舊比較表內容之差異是信合美及安泰五字，該五字是乙○○說要加入。乙○○有說放在諮詢櫃檯上如果客戶需要可提供給客戶。也有客人騎機車口罩及安全帽都沒脫就來向我們要ＤＭ或比較表。舊的比較表是護貝的放在櫃檯抽屜內，只能講解和上課用不能帶走，沒有影印本。新的比較表一開始沒有影印，後來有病患向呂醫師反映，之後呂醫師才說要印出來，除了講解外也方便民眾帶走。伊在上班期間有將前揭比較表放在雷射諮詢櫃臺等語等語（見本院卷三第71、72、170頁）明確。另證人癸○○亦證稱：乙○○於96年2月1日開始擔任眼科醫療院長，他是眼科部院長兼半個老板。之前有舊的比較表。呂醫師拿加上信合美及安泰的比較表原稿給我，我把資料原封拿給電腦部門的朱先生，請朱先生列印等語（見本院卷三第133至至135頁）甚詳。上開被告己○○、辛○○與證人癸○○彼此證述之內容均大抵吻合，足認被告己○○、辛○○及證人癸○○之證述確具相當之憑信性而得以採信。再前揭比較表既係被告乙○○交付印製，並告知被告己○○、辛○○可用以講解並方便民眾帶走，且由被告己○○、辛○○將之置放於信合美診所之雷射諮詢櫃臺上，足認渠等三人間，就本件妨害營業信譽、名譽、信用等犯行，確有犯意之聯絡與行為之分擔至為灼然。
(四)被告乙○○固辯稱：前揭比較表並非其或由其所指示而印製，比較表內容亦為真實云云。然查：
1.前揭比較表係被告乙○○將信合美診所原有之舊比較表加上「信合美」與「安泰」等字樣後，交予證人癸○○與信合美診所內姓名年籍不詳之成年職員印製後置於該診所雷射諮詢櫃臺上等情業經證人即被告己○○、辛○○及證人癸○○證述如前，矧前揭比較表之印製攸關信合美診所與其對手安泰診所之信譽，比較表之內容並涉及醫事專業性，且印製比較表須支出經費，而被告乙○○時任眼科負責醫師，衡情若非經眼科負責醫師指示，該信合美診所之職員，當無此能力亦無此權限擅自作主，參以證人即信合美診所管理部經理庚○○於審理時亦證述：眼科任何經費之支出由眼科負責，表格之印製要負責醫師核定後才交給我們處理，影印比較表時之負責醫師為呂醫師，舊的比較表版本並無「信合美」及「安泰」之字樣，是呂醫師來了之後才加上才有新的版本。比較表改版須負責醫師審閱放行，診所內部不可能有人會私自改版等語綦詳（見本院卷一第202、203、205、206。），益徵前揭比較表係經由被告乙○○為上開修改後，交付證人癸○○與信合美診所內姓名年籍不詳之成年職員印製要無疑義。被告乙○○空言辯稱：比較表並非其或由其所指示而製作云云，即難憑採。
2.被告另辯稱：比較表內容為真實云云。經查：
(1)關於尼得可機型之規格及功能，有本院委託之鑑定機關白內障及屈光手術醫學會98年2月26日台白屈字（98）第001號函文之附件一，即尼得可機型之代理商臺灣展鑫醫療器材公司所提供之資料附卷足稽（見本院卷三第3頁）。依據該資料可知尼得可機型具如下之規格及功能：(1)雷射頻率：為30-40HZ，治療100度僅須耗費1.29秒至8.78秒。(2)術後角膜平面：裂隙掃瞄方式作用如桿麵棍桿麵，飛點掃瞄如點狀敲擊麵皮，所以裡論上裂隙掃瞄較飛點掃瞄為平滑，不會造成粗糙表面。(3)雷射掃瞄方式：裂隙掃瞄減少連續單點切削，反而避免熱效應。故該比較表上有關尼得可機型之「雷射頻率非常慢40-50HZ，會使角膜容易因為乾燥過久而影響矯正結果」、「表面平滑不穩定、易形成粗糙表面、甚至於坑坑洞洞」、「循序式掃描，熱效應容易在角膜表面堆積，降低平滑度及準確度」即與前揭尼得可機型之規格及功能之資料不符。又前揭比較表就博士倫機型於上開3點之規格及功能則載明：(1)最快速(100HZ/50HZ)100度只需4秒鐘矯正準確而快速。（2）平滑、精雕細琢視覺清晰（3）自由飛點式跳躍掃描，減少熱效應在角膜上堆積，治療效果最佳。相較於前揭比較表就尼得可機型此部分之規格及功能之敘述，顯有將二種機型矯正之效果予以差異明顯之表示，且足使一般人觀看該比較表後產生信合美診所所使用之博士倫機型矯正效果明顯優於安泰診所所示用尼得可機型之認知。然依據白內障及屈光手術醫學會97年6月13日台白屈字（97）第009號函文所載之鑑定意見，俱皆認為上開3種情況，該二種機型之矯正效果之差異不明顯，且對病患之矯正效果影響不大（見本院卷一第133頁），故前揭比較表就此二種機型於此部分之敘述比較顯有不實。
(2)被告乙○○雖曾提供美國之尼得可網站及醫藥協會（PUBMED）、彰化基督教醫院等網路資料證明比較表內容並無不實，然上開僅敘明雷射頻率有「5，10，20，30，40，50赫茲」、雷射速度「越快越好」、剝落率「0.3-0.8um/scanning」、「飛點雷射可產生最平滑切削表面」、「雷射必須在角膜表面形成平滑曲線」等項，並未指出尼德克機型有「雷射頻率非常慢，會使角膜容易因為乾燥過久而影響矯正結果」、「表面平滑不穩定、易形成粗糙表面、甚至於坑坑洞洞」、「循序式掃描，熱效應容易在角膜表面堆積，降低平滑度及準確度」等情形，故上開被告所提出之資料，仍難據為有利被告之認定。又被告乙○○於本院準備程序時供稱：伊係於收到地檢署第一次開庭通知才看到前揭比較表，因律師說要有所本，所以才查證。伊的認知是先有比較表後，才做查證的動作（見本院卷二第85頁），準此被告乙○○既非先行查證之後才印製比較表，且其所提出之證據資料，亦不足以認定其有相當理由確信該比較表為真實，即不得以刑法第310條第3項「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定為由主張免責（參照司法院大法官會議釋字第509號解釋意旨）。
(五)又被告乙○○及其辯護人雖以書狀聲請本院傳訊證人 楊進隆 、 陳紫葳 欲證明證人許正雄確有管理嘉義信合美之行政事務，以及於本院審理中另口頭聲請傳訊博士倫機型公司的人員到庭作證。然本院審酌傳訊證人楊進隆、陳紫葳之欲證明之事項與本案並無重要關係，另被告乙○○並未提供所欲傳訊博士倫機型公司的人員之姓名、地址予本院而有無法調查之情形，再者被告前揭犯罪事實業有上開積極證據足以證明，是待證事實已臻明瞭，自無再予調查之必要併予敘明。
(六)綜上所述，被告乙○○上開所辯均不足採，本件事證明確，被告3人上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告3人所為，係犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪、同法第313條妨害信用罪及公平交易法第37條損害他人營業信譽罪。被告3人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告己○○基於上開妨害營業信譽、名譽、信用之之同一犯意，向就診之病患表示安泰診所所使用之尼得可機型無法改善術後夜間炫光、沒有工程師可維修等情，係於於同一地點、密接時間，且所侵害者為同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，屬接續犯。被告乙○○、己○○、辛○○各以1行為觸犯前開3罪名，為想像競合犯，應從一重之公平交易法第37條妨害他人營業信譽罪論處。爰審酌：(1)被告乙○○為哈佛大學公共衛生研究所碩士，被告己○○、辛○○分別為大學、學院畢業之智識程度；(2)被告乙○○為信合美眼科之負責醫師，被告己○○、辛○○2人為雷射諮詢專員，渠等3人於本案行為分擔之程度；(3)被告乙○○曾因違反稅捐稽徵法經臺灣板橋地方法院檢察署以96年度偵字第21201號為緩起訴處分素行尚可，另被告己○○、辛○○俱無犯罪之前案紀錄等情，有被告3人臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足參，素行尚佳；(4)被告己○○、辛○○2人犯後於審理中坦承犯行，並與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，有和解書1份在卷可稽（見本院卷三第51、52頁），犯後態度尚佳；被告乙○○犯後否認犯行，且迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，犯後態度不佳及渠等3人之犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。又臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官曾指派檢察事務官及員警於96年4月25日前往信合美診所搜索，惟並未查獲比較表等情，有該署檢察事務官之職務報告及嘉義市警察局搜索筆錄各1份附卷足證（見第554號偵卷第3、4頁），參以告訴人於審理時亦證稱：伊不清楚信合美診所於96年4月20日以後是否有繼續使用比較表等語（見本院卷三第78頁），且亦無證據證明上開比較表於96年4月24日之後仍置於信合美診所之雷射諮詢櫃臺供民眾索取，故宜採對被告有利之認定而認為被告3人前揭犯行於均在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，此外亦無該減刑條例所示不得減刑之例外情形，爰均依上開條例各減渠等3人宣告刑二分之一，並均諭知易科罰金之折算標準。再被告己○○、辛○○2人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，因一時思慮不週，致罹刑章，事後已坦承犯行，並與告訴人達成和解，經此偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認被告己○○、辛○○2人所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，用啟自新。
四、原審認定被告3人觸犯前揭犯行明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：(一)原審判決關於犯罪事實及證據部分俱援引檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，該聲請簡易判決處刑書犯罪事實一將前揭比較表第12點尼得可機型之規格及功能即「由醫師依角膜地圖，手動調整參數」認為係經杜撰之不實事項，並認定己○○向患者表示安泰診所所使用之尼得可機型之儀器已經註銷登記為不實之陳述，然該聲請簡易判決處刑書第6頁另以被告3人已提出「LASIKLASEREYESURGERY」網頁資料及行政院衛生署醫療器材衛署醫器輸字第009443號許可證影本、行政院衛生署許可證查詢資料各1紙等客觀公開之資料為憑，並非憑空捏造為由，而不另為不起訴處分，故原審判決俱予以援引，有事實、理由與證據矛盾之違誤。(二)原審固認定前揭比較表有關尼得可機型「易造成角膜凸出病變」為不實之記載，然此部分尚難認定有所不實（詳後述），原審認構成犯罪，亦有未洽。(三)本件並無證據證明被告3人散布不實比較表之犯行持續至96年4月24日以後，原審未適用上開罪犯減刑條例就被告3人之宣告刑予以減刑，亦有不當。故本件原審判決既有上開不當之處，自屬無可維持，應由本院撤銷原審判決並自為第一審判決。
參：不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○所印製之前揭比較表上有關尼得可機型「易造成角膜凹凸病變」、「由醫師依角膜地圖，手動調整參數」為不實事項，且於印製完畢後置於信合美診所之雷射諮詢櫃檯供民眾取閱；又被告己○○於患者就診時表示安泰診所所使用之尼得可機型儀器已經註銷登記為不實之陳述，而認被告3人上開行為涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌、同法第313條妨害信用罪嫌及公平交易法第37條損害他人營業信譽罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」，刑法第310條第3項亦定有明文。
三、公訴人認被告3人前揭行為涉有前述損害他人營業信譽等罪嫌，無非係以告訴人之指述及前揭比較表為據。經查：
(一)博士倫機型雷射切削厚度為0.25um，此有證人即九和科技公司負責維修信合美診所博士倫機型之職員甲○○之證述及其根據博士倫原廠之資料所製作之比較表可稽（見本院卷一第
185、第211頁）。另尼得可機型雷射切削厚度為0.6um，則有證人戊○○之證述及白內障及屈光手術醫學會98年2月26日台白屈字（98）第001號函文之附件一足憑（見本院卷三第3、124頁）。足認博士倫機型雷射切削厚度客觀上較尼得可機型為薄。參以證人戊○○審理時之證述：切削過深造成角膜突出病變之機會會很高等語（見本院卷第131頁），故前揭比較表上有關尼得可機型雷射切削厚度較深，較易造成角膜突出病變之危險之記載即非無據，而難認有所不實。
(二)另依據被告乙○○所提出「LASIKLASEREYESURGERY」醫學文獻網頁資料確實載有：「Nidek,Inc.」、「EC-5000...Centrationiscontrolledbythesurgeonwithajoystickmechanismtofollowthepatient'seye.Astigmatismandmyopiacanbetreatedbysoftwareadjustmentofthebeamscans.」等文字（見第554號偵卷），其譯文為：尼得可EC5000機器係隨患者之眼睛，由手術者操控其集中度，依光束掃描之軟體修正治療散光和近視，參以上開白內障及屈光手術醫學會98年2月26日台白屈字（98）第001號函文之附件一關於尼得可機型之規格第11點，亦載明「…可以由醫師依角膜地形圖做設定。」，及證人戊○○於審理時亦證稱：（比較表）第十一點說醫生要手動調整，如此說也可以等語（見本院卷三第130頁），足認前揭比較表上有關尼得可機型此部分之記載，尚難謂有所不實。
(三)再本件安泰眼科診所使用之EC5000機型之行政院衛生署醫療器材許可證衛署醫器輸字第00943號，其發證日期為89年7月3日、有效期間至99年7月3日，業於94年9月16日註銷，此有行政院衛生署醫療器材衛署醫器輸字第009443號許可證影本及行政院衛生署許可證查詢資料2紙附卷可證（見第554號偵卷第76、77頁）。參以證人戊○○於審理時亦證稱：因股東移轉，上個公司結束，才向衛生署申請註銷尼得可機型之登記等語（見本院卷三第130頁），故被告己○○向就診病患所為此部分事實之告知，即堪認屬實。
(四)綜上所述，本案依公訴人所舉證據，尚難認定比較表上有關尼得可機型「易造成角膜凸出病變」、「由醫師依角膜地圖，手動調整參數」等記載，及被告己○○於患者就診時所為安泰診所所使用之尼得可機型儀器已經註銷登記之表示等情有所不實，而與刑法第313條「流言」之要件有間，亦與公平交易法第22條之「他人營業信譽之不實情事」要件有所未合。再者，上開比較表之記載及被告己○○向病患所為之陳述因涉及病患就所欲就診之醫療機構所提供服務內容有知悉、比較與選擇之機會及權利，而與公共利益有關，故亦難以刑法第310條之誹謗罪相繩，原應就此部分為被告3人無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與本院前揭認定被告3人前揭有罪之之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、末按本件具有刑事訴訟法第451條之1第4項第3款情事（有不另為無罪諭知之情形），原審本應依同法第452條規定，適用通常程序審判之，惟因誤用簡易程序裁判，當由本院準用刑事訴訟法第369條第2項規定撤銷原審判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點參照），又本院合議庭據此所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官及被告仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年度台非字第21號刑事判決意旨可資參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第452條、第299條第1項前段，公平交易法第37條，刑法第11條前段、第28條、第310條第2項、第313條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官王輝興到庭執行職務。
中華民國98年9月7日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官曾宏揚法官凃啟夫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年9月7日
書記官侯麗茹附錄論罪法條全文：
刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
刑法第313條散布流言或以詐術損害他人之信用者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
公平交易法第22條事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。
公平交易法第37條違反第二十二條規定者，處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五千萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。