裁判字號：臺灣高等法院105年建上字第12號民事判決
裁判日期：民國106年01月05日
裁判案由：返還工程款
臺灣高等法院民事判決105年度建上字第12號上訴人漢唐光電科技股份有限公司法定代理人 徐國良 訴訟代理人 陳珮瑄 律師
楊修偉 律師 莊嘉宏 被上訴人巨皓工程有限公司法定代理人 黃國棟 上列當事人間請求返還工程款事件，上訴人對於中華民國104年12月28日臺灣臺北地方法院104年度建字第103號第一審判決提起上訴，本院於105年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國103年5月16日就新北市○○區○○路○○號10樓之中央廚房工程（下稱系爭工程）簽訂工程合約書（下稱系爭工程契約），約定由被上訴人承攬系爭工程，總價為新臺幣（下同）950萬元，伊已依約支付定金190萬元給被上訴人。依系爭工程契約第6條約定，工程期限為103年5月19日起算40個日曆天，惟被上訴人逾期未完工，施工進度不到1成，且開工後作輟無常，伊已依系爭工程契約第17條第1項第2款約定解除契約，並將全部工程改由他廠商承辦，為此先位依民法第249條第3款規定，求為判命被上訴人應給付伊380萬元本息，備位依民法第259條第2款規定，求為判命被上訴人應給付伊190萬元本息等語。
二、被上訴人則以：依系爭工程契約第5條第1項約定，契約經兩造簽訂後，上訴人應即給付總價30％定金即285萬元予伊，然上訴人違約僅支付190萬元，伊雖先行動工，然已迭次催請上訴人如數給付，均未獲上訴人置理。伊為避免損失乃停止施工，並於103年9月11日通知上訴人終止系爭工程契約。
上訴人既違約在先，且伊已支出系爭工程相關款項達280萬4,025元，相較上訴人已給付之定金為多，伊並無可歸責之事由，上訴人不能依民法第249條第3款規定，向伊請求返還加倍之定金。又上訴人曾以系爭工程契約業已解除為由，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請核發104年度司促字第2721號支付命令命伊給付190萬元本息，該支付命令雖已確定，惟伊已對之提起再審之訴，伊履行系爭工程契約既無可歸責之事由，依民法第249條第2款規定，上訴人不能向伊請求返還定金，且不能另以系爭工程契約解除為由，依民法第259條第2款規定，請求伊返還已受領之定金190萬元等語，資為辯解。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡先位部分：被上訴人應給付上訴人380萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢備位部分：被上訴人應給付上訴人190萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：
㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經協議後將下列事實列為不爭執事項（本院卷㈠第72頁反面-73頁、第238頁反面），爰採為本判決之基礎事實：㈠兩造於103年5月16日簽訂系爭工程契約（見原審卷第9-11
1頁）及其附件（見原審卷第12-17頁），約定系爭工程為總價承攬，總價950萬元。
㈡系爭工程契約第5條「合約計價付款辦法」約定：
1.合約經甲乙雙方約定簽立後，甲方（即上訴人）應即支付工程總價30%之合約定金予乙方（即被上訴人）。
2.工程完工後，甲方需再支付工程總價70%之驗收款予乙方。
3.甲方依本約所為之付款方式，定金由現金支付，驗收款則開立60天票期支票。
4.乙方於請領工程款項時，應檢附足額之發票，始得請領工程款。
㈢上訴人分別於103年5月26日、同年7月4日以支票給付工程總價20％定金共計190萬元予被上訴人。
㈣被上訴人應依系爭工程契約自103年5月19日算起40個日曆天完工，然被上訴人並未於上開施工期限內完工。
㈤被上訴人於103年6月20日正式停工。
㈥被上訴人已開立285萬元之發票，並於103年5月16日交予上訴人。
㈦ 金祚茂 自103年3月起至同年8月間，係擔任上訴人公司之餐飲事業群總經理。
㈧上訴人於103年9月19日曾以存證信函（見原審卷第26-30
頁），通知被上訴人解除系爭工程契約，該存證信函被上訴人已於103年9月23日收受。
㈨上訴人曾以支付命令聲請狀（見本院卷㈠第19-21頁），
聲請命被上訴人給付190萬元本息，經新北地院核發104年度司促字第2721號支付命令，該支付令命已於104年3月9日確定（見本院卷㈠第25-26頁）。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院105年3月16日準備程序期日及105年12月22日言詞辯論期日，同意協議簡化之爭點如下，爰作為本件辯論範圍（見本院卷㈠第73頁、卷㈡第196頁反面）。茲就本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人主張，於103年5、6月間系爭工程契約付款方式以
簡訊更改為：㈠簽約後完工前共應給付總工程款20%之工程款項，㈡簽約後先給付總工程款10%之工程款項；㈢完工至一定比例後再給付總工程款10%之工程款項。㈣工程完工驗收成功後再給付總工程款80%之工程款項等情，是否可採？
1.系爭工程契約承攬總價為950萬元，依該契約第5條第1項約定，合約簽立後，上訴人「應即支付」工程總價30%之合約定金予被上訴人等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈡）。是依上開約定，上訴人於103年5月16日簽訂系爭工程契約後「應即」依約給付工程總價950萬元30%之定金即285萬元予被上訴人。又上訴人曾於103年5月26日、同年7月4日以支票給付系爭工程契約承攬總價20％之定金共計190萬元予被上訴人等情，亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈢），足見上訴人並未依系爭工程契約第5條第1項約定，如數給付定金285萬元。
2.上訴人雖主張，系爭工程契約應係指「簽立後完工前全部給付30％」云云（見原審卷第104頁反面倒數第6行），不唯為被上訴人所否認，亦與系爭工程契約第5條第1項約定「應即支付」等語明顯不符，上訴人此部分主張，並無可取。況被上訴人於103年5月16日曾開具買受人為上訴人之285萬元發票交給付上訴人等情，為上訴人所不爭（見不爭執事項㈥），並有該發票附卷可參（見原審卷第191頁），且證人即擔任上訴人餐飲事業群總經理之金祚茂已證述，當初要求開立30%票，這個發票是合約簽立時的時候就要求的，財會部分要有發票才能做帳付款等語（見原審卷第263頁反面），益見上訴人上開主張，確無可取。
3.上訴人雖再主張，系爭工程契約兩造嗣已合意修改付款方式云云（見本院卷㈡第155頁），惟經被上訴人予以否認（見本院卷㈡第181頁）。經查：
⑴上訴人前主張，系爭工程契約兩造合意修改付款方式
為：「㈠簽約後完工前共應給付總工程款20%之工程款項；㈡簽約後先給付總工程款10%之工程款項；㈢完工至一定比例後再給付總工程款10%之工程款項；㈣工程完工驗收成功後再給付總工程款80%之工程款項」等語（見原審卷第125頁，並見本院卷㈠第73頁爭執事項一），其後則改稱系爭工程契約定金給付方式業經雙方合意變更為5月26日收10%、7月4日收10%及完工前再收10%，工程完工驗收成功後再支付其餘工程總價之70%工程驗收款云云（見本院卷㈡第155-157頁)。可見上訴人主張兩造嗣後合意系爭工程契約之工程款付款方式，前後相互矛盾，已不足取。
⑵上訴人曾於「103年9月19日」向被上訴人表示解除系
爭工程契約等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈧），並有該存證信函為證（見原審卷第26-30頁）。又該存證信函上訴人業已表明：「本公司依照契約書支付百分之三十之合約定金後…本公司逕行解除契約，並改招他商承辦，並請求巨皓工程返還三成工程款…」等語（見原審卷第27-28頁），可見上訴人於103年9月19日寄發上開存證信函時，仍自認有給付30%定金之義務，上訴人復辯稱其法定代理人徐國良與被上訴人之法定代理人黃國棟於103年7月3日電話溝通後，雙方有同意變更定金支付之方式云云（見本院卷㈡第155頁），並無可取。
4.上訴人雖以金祚茂之證詞為有利於己之證明。惟金祚茂係證述，在簽完約之後，徐國良希望可以改付款方式，有指示我去向黃國棟反應，應該是簽完約一個禮拜以內，徐國良就做這樣的指示要我去問被上訴人方可否更改付款方式，這是簽完約後才希望我去調整。我是打電話給黃國棟，當下黃國棟認為「改變這個付款方式，與原先所說方式不同，很為難」，但是之後還是願意施作，但是黃國棟有同意先付款10％再付款10％。後來「口頭改定」付款方式為：㈠簽約後完工前共應給付總工程款20％之工程款，㈡簽約後先給付總工程款10％之工程款項；㈢完工至一定比例後，再給付總工程款10％工程款項。㈣工程完工驗收成功後再給付總工程款80％之工程款項」等語（見原審卷第261頁反面）。然上訴人卻主張兩造合意變更付款方式為前述「5月26日收10%、7月4日收10%及完工前再收10%，工程完工驗收成功後再支付其餘工程總價之70%工程驗收款云云（見本院卷㈡第155頁），可見金祚茂前揭證詞與上訴人主張，並不相符，已難作為上訴人有利之證明。況金祚茂就上開「口頭改定」之時間，則證述不記得等語（見原審卷第262頁），是其上開證詞是否屬實，亦有可議。揆之工程款項付款方式攸關當事人權益至為關切，其前既以書面之系爭工程契約約定，金祚茂證述系爭工程之工程款後改以口頭方式約定，應與常情不符。再參諸金祚茂於103年3月至同年8月係擔任上訴人之總經理，證述情節難免偏頗，並徵之其證述口頭改定付款方式與上訴人前揭之主張不符，堪認金祚茂之上開證詞，應無可採。
5.上訴人雖另以金祚茂與黃國棟之通訊內容為有利於己之證明。然黃國棟於103年7月4日係稱「合約沒必要改付款方式，這次收10叭，完工前在10叭，所以不用改合約，我昨天董事長那通電話變今天收十叭，本來今天要收二十叭的，看幾點可以去收你告訴我」等語（見原審卷第69頁即本院卷㈠269頁），是依該通訊內容，可見被上訴人之法定代理人黃國棟已斷然拒絕修改系爭工程契約之付款方式。況黃國棟具結後陳述，上開簡訊內容並沒有更動付款方式，係本來說要收20％，但是金祚茂跟我說公司只有開10％的支票，當下我已經沒有辦法，只好先收10％的支票，我已經支出280萬元，為了降低損失，我只有先收10％的支票，這不表示有更動先前付款方式的內容等語（見原審卷第233頁），顯見被上訴人並無同意更改系爭契約之付款方式。再者，上訴人依系爭工程契約第5條第1項約定，應於103年5月16日簽訂該契約後「應即」給付被上訴人系爭工程契約承攬總價30%即285萬元定金，已見前述。上訴人未依約履行，迄103年7月3日（即黃國棟前述「昨天」）被上訴人之法定代理人黃國棟仍向上訴人之法定代理人徐國良稽催該款項，此觀前揭通訊內容即明，是並不能因徐國良於103年7月3日片面表示願給付其餘10%之定金（已於103年5月26日給付系爭工程承攬總價款10%定金90萬元），即可遽認被上訴人已同意更改系爭工程付款方式。其次，被上訴人就系爭工程已於103年6月20日正式停工等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈤）。黃國棟則自103年6月4日起至同年6月19日止，迭次向時任上訴人總經理之金祚茂催索前揭定金等情，此觀渠等通訊內容即明（見原審卷第64-66頁），則依上開前情後事綜合參研，可見黃國棟前揭具結陳述，未同意更改系爭工程契約之付款方式等語，堪可採信，上訴人以上開通訊內容，證明兩造有合意更改付款方式云云，並無可取。
6.此外，上訴人並未能提出確切之證據，證明兩造就系爭工程契約之付款方式，確有更改之意思表示合致，是上訴人前揭主張，應無足取。
㈡上訴人以前揭103年9月19日之存證信函，主張依系爭工程
契約第17條約定，業經解除，是否有據？
1.按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。復按債務人享有同時履行抗辯權者，於行使此抗辯權後，即不生遲延責任，並始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例要旨參照）。
2.上訴人主張兩造有合意更改付款方式，並無可取，上訴人於103年5月16日簽訂系爭工程契約後，應即給付被上訴人285萬元定金，惟僅給付190萬元，又被上訴人已迭次向上訴人之總經理金祚茂催索上開定金，且證人即被上訴人公司之經理 薛明松 證述「（問：對於被告於施工期間，有兩次停工（103年6月5日、103年6月20日），被告抗辯係因原告始終未支付足額定金，而被告購買材料已達280多萬元，避免備料支出損失，不得已於103年6月20日正式停工，兩次停工，是否你當時有與原告方前總經理金祚茂聯繫確認，且告知原告不付尾款，被告絕不再動工？）有，我在現場執行施作的時候，是負責現場工程統籌安排，原告方的人會來跟我接觸一些事情，我會告訴他們我是接受被告方的指示，如果原告方有意見的話，請向被告方法定代理人洽談…。」等語（見原審卷第234頁反面），參之上訴人已自承被上訴人曾於103年7月18日以電子郵件指摘上訴人未按時付款，導致停工等語（見本院卷㈠第244頁），且被上訴人之法定代理人黃國棟曾復委由訴外人 單立平 於103年9月11日向上訴人之法定代理人徐國良以存證信函表示，上訴人應付之90多萬元未付，被上訴人因而先停工等語（見本院卷㈠第257、260頁），顯見被上訴人已提起同時履行抗辯權，依前揭說明，被上訴人自不負遲延給付之責。
3.上訴人於103年9月19日雖以存證信函向被上訴人表示解除系爭工程契約，有該存證信函附卷可參（見原審卷㈠第26-30頁），惟被上訴人既已行使同時履行抗辯權，已不負遲延之責，是上訴人依系爭工程契約第17條第1項第2款「被上訴人逾規定期限未開工或開工後，進行遲緩作輟無常…」之約定，解除系爭工程契約，於法不符。其主張系爭工程契約已依前揭存證信函解除云云（見本院卷第157頁），並不足取。
㈢上訴人依民法第249條第3款規定，先位請求被上訴人加倍
返還定金380萬元，是否有據？
1.按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。又該規定所稱之「不能履行」，固指於契約成立後發生給付不能之情形，惟此於不完全給付而不能補正之情形，自亦應涵攝於該「不能履行」之概念而有其適用（最高法院95年度台上字第1234號判決要旨參照）。本件系爭工程未經被上訴人完全履行，為兩造所不爭，是被上訴人為不完全給付，又上訴人已將該工程改由他廠商承辦，此據上訴人 陳明 在卷（見本院卷㈠第19-20頁），是該不完全給付，已屬不能補正情形，依前揭說明，應涵攝於前揭規定所稱之「不能履行」。
2.被上訴人就系爭工程之履行，因其已對上訴人提起同時履行抗辯而不負履行遲延之責，是被上訴人履行系爭工程契約雖未完全給付，但依前揭說明，自無可歸責之事由，核與民法第249條第3款規定不符，上訴人依前揭規定，先位請求被上訴人加倍返還定金380萬元，核非有據。
㈣上訴人依民法259條第2款規定，備位請求被上訴人給付19
0萬元本息，是否有據？是否為新北地院104年度司促字第2721號確定之支付命令既判力效力所及？
1.按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，104年7月1日修正前民事訴訟法第521條第1項定有明文。又上開規定雖於104年7月1日修正，惟並無溯及既往之規定，此觀民事訴訟法施行法第4條之4及第12條規定自明。是104年7月1日修正前已確定之支付命令，仍與確定判決有同一之效力，不因104年7月1日該條文之修正而受影響。次按確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴（最高法院93年度台上字第1432號判決要旨參照）。
2.上訴人曾以系爭工程契約業經解除，被上訴人依民法第259條第2款規定，應返還所受領之190萬元等情，而依督促程序向新北地院聲請對被上訴人發支付命令，經該院核發104年度司促字第2721號支付命令，命被上訴人給付上訴人190萬元本息，並於104年3月9日確定等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈨），並有支付命令聲請狀、確定證明書附卷可憑（見本院卷㈠第19-21、26頁），復經本院調閱該卷宗查明無訛。是依前揭說明，上訴人不得就該法律關係更行起訴。上訴人本件再以前揭事由並依民法第259條第2款規定，備位請求被上訴人給付190萬元本息，依前揭說明，於法自有未合，應依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，裁定駁回之。
3.至於被上訴人雖就上開確定之支付命令提起新北地院105年度再字第2號再審之訴，惟該事件迄未判決，業經被上訴人陳明在卷（見本院卷㈡第107頁），是上開確定之支付命令並未經廢棄確定，是其所生之既判力尚未動搖，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人先位依民法第249條第3款之規定，請求被上訴人給付上訴人380萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，備位依民法第259條第2款之規定，請求被上訴人給付上訴人190萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又原法院就上訴人之備位請求，雖誤以判決駁回，而有未當，然上訴人既對之提起上訴，仍應認上訴為無理由，由本院以判決駁回之（最高法院64年台上字第445號判例、98年度台抗字第482號裁定意旨參照），附此說明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴應為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國106年1月5日
工程法庭
審判長法官吳燁山
法官林俊廷法官王漢章正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月5日
書記官鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。