裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3665號刑事判決
裁判日期：民國109年12月03日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3665號上訴人即被告 許書豪 選任辯護人 王聖傑 律師
陳偉倫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1099號，中華民國109年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20747、28770號、108年度毒偵字第4943號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許書豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年4月25日凌晨0時7分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與 丁彥文 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定以新臺幣（下同）5,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1包與丁彥文，隨後於同日凌晨2時7分許，在丁彥文位於新北市○○區○○街00○0號12樓住處之樓下，將第二級毒品甲基安非他命1包交付予丁彥文，並向丁彥文收取5,000元以牟利1000元。嗣警於108年7月22日下午5時40分許，在許書豪位於桃園市○○區○○路000○0號12樓之住處查獲並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：上訴人即被告許書豪（下稱被告）就原判決提起上訴（未聲明一部上訴），嗣於本院審理中撤回關於施用第二級毒品、轉讓禁藥部分上訴，有被告填具撤回上訴聲請書附卷可憑（見本院卷第75頁），是上開施用毒品、轉讓禁藥部分不在本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院中均坦承不諱（見毒偵字卷第13至25頁，偵字第20747號卷第130至132、164頁，原審卷第55至59、93至95頁，本院卷第67、72頁），核與證人丁彥文、 劉國光 於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵字第20747號卷第47至50、84至88、120至121、144至145頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告自願搜索同意書、扣押物品清單、現場蒐證照片共45張、被告、證人劉國光、丁彥文指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表各1份、原審法院108年度聲監字第431號、108年度聲監續字第852、982號通訊監察書各1紙、通訊監察譯文2份附卷足佐（見毒偵字卷第35至
37、41至47、95、97、103、113頁，偵字第20747號卷第11至15、21至36、51至52、59至63、66、169至171頁，偵字第28770號卷第73至75、89至97頁）及如附表所示之物扣案足參。而扣案如附表編號2示之白色微黃結晶2袋（含包裝袋2只，毛重18.8120公克，淨重17.9210公克，因鑑驗取用0.0425公克），經送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑驗書各1份在卷可憑（見毒偵字卷第77至81頁），足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採憑。又被告於本院中供承其本案販賣毒品可獲利1,000元（見本院卷第72頁），是被告主觀上有營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：
「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
（二）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）刑之減輕：被告販賣第二級毒品犯行，已於偵查及本院審理中自白犯行，業如前述，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至辯護人固主張就被告上開涉犯販賣第二級毒品罪部分，數量僅1包，僅屬施用毒品者間之互通有無，且被告就供出上游部分雖未查獲，惟被告犯後態度良好、配合檢警調查，並已與過去毒友斬斷關係、重新生活，科以重刑有情輕法重之虞，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品且為藥事法所列管之禁藥，危害人體及國民健康非淺，竟仍加以販賣，促成毒品於社會上流通，已對他人生命身體健康及社會治安均構成危害，難認被告所為客觀上有何足以引起一般同情之處，如予宣告法定最低度刑期有仍嫌過重之處，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之年，不思奮發進取，前因施用毒品案件經送觀察、勒戒，並曾因持有第二級毒品經判刑執行，仍不能戒除毒癮，再犯本案施用毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且明知毒品之於人體健康危害甚鉅，竟無視嚴刑竣法，而為販賣甲基安非他命犯行、散播毒害，嚴重損害國民健康及社會治安及風氣，應予非難，惟念其販賣之數量尚非甚鉅，被告販毒所賺取之利潤亦非甚多，被告於警詢、偵查及原審中均坦承犯行，已有悔意，犯罪後態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額、犯罪所得，暨被告於警詢中自陳大學畢業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持（見偵字第20747號卷第2頁）等一切情狀，認被告販賣第二級毒品，處有期徒刑3年8月；扣案如附表編號2所示之物經檢驗後含第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，故不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品併予沒收銷燬，至於鑑驗所耗損之毒品既已滅失，即無庸對之宣告沒收銷燬；扣案如附表編號1所示之物，為供被告販賣第二級毒品所用之物，業經認定如前，爰依刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之；被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得5,000元，固未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至其餘扣案物，因無證據證明與被告上開犯行有關，均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其所為本難輕縱，而被告坦承犯行之犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，且本案經依法減輕其刑後，其法定本刑已大幅減低，已屬寬待，尚無再予減輕其刑之事由。又法院於判斷被告是否符合刑法第59條酌減其刑之規定時，尚非不得以刑法第57條所列10款事項作為全盤考量之基準，僅於判斷被告是否具有可憫恕之事由時，其程度應達於確可憫恕之情狀，即須以客觀上是否足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以資論斷。茲原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、販賣之對價達5000元，尚非施用毒品者之間互相小額供應，及其素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而認無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，經核並無不合，且原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國109年12月3日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官黃雅芬法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國109年12月3日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。附表：編號扣案物1門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）2第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2只，檢驗後毛重18.7695公克）