裁判字號：最高法院99年台上字第114號民事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：損害賠償等
最高法院民事判決九十九年度台上字第一一四號上訴人合興預拌混凝土股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳鼎正 律師被上訴人國亨營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 周威良 律師
張本皓 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十八年七月十四日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第五○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊於民國九十四年四月二十七日與上訴人訂定預拌混凝土買賣契約（下稱系爭契約），預定向上訴人購買預拌混凝土。 嗣伊 於同年九月二十日就所承攬之台北大學建築工程（下稱系爭工程），向上訴人訂購混凝土六七九立方公尺，約定規格為「二十八天抗壓強度三一五公斤／平方公分」，上訴人當日運送至工地所交付混凝土中之四○立方公尺有肉眼可見之瑕疵，伊就該部分當場立即退貨，其餘六三九立方公尺於當日進行工地編號Ｅ、Ｆ棟之三樓結構澆灌作業時，亦發現有粗骨顆粒上浮等現象，乃當場暫停施工，上訴人除提供設備將其所塑製之圓柱試體交伊留置外，並於同年月二十七日及三十日與伊及監造人建築師，進行現場會勘及混凝土鑽心取樣工作，經將圓柱試體及鑽心取樣試體一併送鑑定後，發現上訴人所交付之混凝土有未達約定抗壓強度規格之重大瑕疵，造成上開Ｅ、Ｆ棟三樓已澆置混凝土之建物必須拆除重建之損害，伊因而支出如原判決附表（下稱附表）所示之費用。惟經伊通知上訴人負瑕疵擔保責任，賠償伊損害新台幣（下同）九百九十六萬六千一百六十六元，上訴人竟置之不理，伊乃以本件起訴狀繕本之送達，為解除系爭契約之意思表示。爰依民法第二百二十七條及第一百八十四條第一項前段規定，求為命上訴人如數給付並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十五年三月二十五日起算法定遲延利息之判決。（第一審命上訴人給付四百五十萬零七百零四元本息，原審命上訴人再給付四百七十七萬二千五百元本息，上訴人就其敗訴之九百二十七萬三千二百零四元本息部分提起第三審上訴。被上訴人敗訴之六十九萬二千九百六十二元本息部分，已告確定。）上訴人則以：伊依系爭契約附則第一、四、十七條約定，僅就混凝土之強度負責，兩造並未就混凝土之品質約定應依ＣＮＳ一二四○混凝土粒料第三條相關粒料規定（下稱ＣＮＳ規定）及內政部混凝土工程施工規範範圍與解說規定（下稱內政部規定），故被上訴人不得以伊所交付之混凝土不符合上開規定之品質而主張有瑕疵。況依系爭契約附則第四條約定，如係因澆置養生不當，伊亦無須就強度負責。又兩造就伊交付之混凝土是否符合約定之強度，已於系爭契約附則第九、十七條約定判定之方式，此約定具有證據契約之性質，被上訴人未遵守該約定，自行取樣之鑑定結果不能拘束伊。況該送鑑定之圓柱試體並非以伊所交付之混凝土作成。依系爭契約附則第十七條約定，伊就被上訴人將澆置後混凝土鑽心取樣之試體送鑑定所得之試驗報告結果，亦無庸負責。縱認伊所交付之混凝土有瑕疵，惟被上訴人於施工時擅自加水，致生強度不足，即不可歸責於伊。而被上訴人於受領混凝土後復未立即提出異議，依民法第三百六十五條第一項規定，即不得要求伊負瑕疵擔保責任。且上開瑕疵並不致令被上訴人所興建之建物有不堪使用而須全部拆除之情形，被上訴人主張解除契約，顯失公平，僅得依民法第三百五十九條規定，請求減少價金。又縱認伊須賠償被上訴人之損害，惟被上訴人至多僅受有如附表編號19所示電器工程費用項目之損害三十六萬七千五百元，其餘均與事實不符，不得請求賠償云云，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張上訴人交付之混凝土有強度不足及骨材中存在風化岩石、紅磚及木塊等不適作為骨材材料之再生骨材及回填料雜物，與抗壓強度不足之瑕疵，業據其提出財團法人台灣營建研究院、台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告及博允土木技師事務所之抗壓報告書（含國立台北科技大學之試驗報告）為憑，堪信為實。查系爭契約附則第一條、第四條、第十七條，固僅就上訴人應就混凝土之指定強度負責為約定，但並未明文免除其就混凝土之品質所應負之擔保責任，上訴人仍應依民法第三百五十四條規定，就系爭混凝土負契約預定效用（即供興建建築物結構安全性）之瑕疵擔保責任。而ＣＮＳ規定及內政部規定，乃一般業界所承認檢驗具備供興建建築物混凝土之品質標準，故鑑定機構以之作為檢驗標準，並無不當。又被上訴人否認於澆置過程中加水，上訴人不得依據鑑定報告中有關樓梯部分之混凝土強度較其他部位為高，即推稱其他部位係因被上訴人加水施工始導致強度不足。被上訴人送鑑定之圓柱試體及鑽心取樣試體均係現場採樣，且均曾通知上訴人派員會同，經證人即被上訴人之工地主任 江舜育 、上訴人員工 賴聰壽 、上訴人委請參與兩造工程協調會議之專業技師 陳國星 、進行鑽心取樣之博允土木技師事務所人員 阮寬展 及台灣營建研究院 宋國華 等證述明確，上訴人不得再就此為爭執，亦不得否定前揭機構所作鑑定報告之效力。系爭契約並無關於混凝土抗壓強度之檢驗應有養護齡期之限制約定，且系爭圓柱試體之取樣塑製係由上訴人品管人員所為，並經上訴人同意提供設備交由被上訴人留置，而鑽心取樣試體則均由公正之第三人即結構工程工業技師公會及台灣營建研究院派專門技術人員至現場會同上訴人人員採樣及帶回實驗室養護後為鑑定，此由台灣營建研究院鑑定報告書、結構工程工業技師公會鑑定報告等之記載、證人即該研究院工程師宋國華之證言即明，難認有何取樣、養護及運送之瑕疵。至國立台灣海洋大學鑑定結果之推測用語，亦不能為上訴人有利之認定。系爭契約附則第九條並未強制應塑製試體及交由上訴人養生，而係由買方即被上訴人自行決定，另第十七條亦僅就上訴人送達現場之混凝土卸料前後之責任歸屬為約定，均難認係有關證據契約之約定。其次，被上訴人於九十四年九月二十日上訴人交付系爭混凝土後，當場告知上訴人之業務人員賴聰壽有瑕疵，並停止繼續澆置，其後迄上訴人於九十五年三月十七日回覆被上訴人時，曾多次討論關於瑕疵之處理事宜，則被上訴人於該日依民法第三百六十五條第一項規定，以本件起訴狀繕本之送達對上訴人為解除系爭契約之意思表示，自屬合法。而系爭工程之建物乃供台北大學之校舍使用，其結構安全影響全體師生及使用學校之社會大眾，故如有任何一絲結構安全上之疑慮，基於公益之優先考慮，自以拆除重建為原則。況依中華民國建築技術學會鑑定結果可知，系爭興建中之建物，補強後之使用機能，可能未能符合原設計者之需求，且補強費用與拆除重作費用相較，未必較低。是被上訴人採取拆除重建之方式，應屬回復原狀之必要方式，難認有何顯失公平之處，故其依民法第二百二十七條不完全給付規定及第一百八十四條第一項規定，請求上訴人賠償損害，洵屬有據。末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。又債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條定有明文。據此，被上訴人自得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。被上訴人主張為回復原狀而支出如附表所示費用之損害，除附表編號19為上訴人所不爭執外，另3之 樑切 割、4之吊裝運送、6之拆除工程、7之鐵板運送、8之鋼筋、9之廢棄物運棄、10之起重、11之鷹架工程、13之放樣工程、14之模板工程、15之鋼筋續接工程、16之紮筋工程、17之模板工程、19之電器工程、20之混凝土壓送工程及22之給排水工程等費用，均與系爭工程拆除有關，被上訴人此部分合計九百二十七萬三千二百零四元及自起訴狀繕本送達翌日即九十五年三月二十五日起算利息之請求，應予准許。並說明上訴人其餘主張與舉證，無一一論述之必要，為原審心證之所由得，因而維持第一審所為命上訴人給付被上訴人四百五十萬零七百零四元本息部分之判決，駁回上訴人之上訴；並廢棄第一審所為駁回被上訴人請求上訴人給付四百七十七萬二千五百元本息部分之判決，改判命上訴人再給付。
按當事人就有關訴訟標的權利義務關係內容存在與否之事實確定方法或證明事項，加以合意，在辯論主義之適用範圍內，固應可認為有效。惟有關上開合意即證據契約之存否，於當事人間有爭執時，仍應由主張利己事實之一方負舉證證明之行為責任。查系爭契約附則第九條：「本公司（上訴人）所送達現場之混凝土，每日超過六十立方公尺時，得應買方（被上訴人）要求隨時會同檢定坍度，或塑製試體以供檢驗，惟試體之塑製，一日內不超過三個為限，試體由買方檢驗人員簽認編號後，交本公司養生，在到達試驗日期時，由本公司試驗室試驗強度，作為紀錄送交客戶備查。如由客戶自行委託其他機構試驗，應通知本公司派員會同辦理，其試驗費用由買方自行負擔」之約定，並未強制應塑製試體及交由上訴人養生，可由被上訴人自行決定；另第十七條：「賣方（上訴人）送達現場之混凝土於卸料澆置前，得以買方或業主之要求會同公司檢定坍度，塑做試體以供檢驗，有關品質及強度由賣方依抗壓強度試驗報告結果負責，唯（惟）於卸料後因施工方式及保養方法之差異，故於卸料澆置後一切問題，概由買方自行負責，與乙方（應係賣方之誤寫）無關」，亦僅就上訴人送達現場混凝土卸料前後之責任歸屬為約定，均非事實確定方法或證明事項之合意，難認係具證據契約性質之約定。至上訴人固曾引證人江舜育證稱：「樑切割是結構技師提議的，他說有問題要切割，（上訴人）澆灌的樓板及樑切一段下來，他說要保存證據……他們有派技師來現場作鑽心取樣」等語，抗辯兩造有以切割之樑柱作為鑑定依據之合意，但該結構技師有關切割樑柱以保存證據之提議，尚非兩造就事實確定方法或證明事項之合意，原審縱未說明理由，亦無可議。是原法院認定被上訴人解除契約合法，並依不完全給付規定命上訴人賠償必要費用之損害，核無違誤可言。上訴意旨徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響者，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十九年一月二十一日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官鄭玉山本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月三日
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