裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第259號刑事判決
裁判日期：民國91年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第二五九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵緝字第二二一號、九十年度毒偵字第二０二六號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。海洛因（淨重零點參玖公克，包裝重零點貳伍公克）、摻有海洛因之殘渣袋壹個、注射針筒參支及塑膠鏟子壹支，均沒收銷燬之。
被訴連續施用第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十七年間，因施用毒品案件，經本院於八十七年十一月二十三日，以八十七年毒聲字第三八一八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月四日，以八十七年度偵字第二七一七六號不起訴處分確定在案。復於八十九年間再因施用毒品案件，經本院於八十九年二月十八日，以八十九年毒聲字第一四五０號裁定送
觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於八十九年三月十七日，以八十九年毒聲字第二三０九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於八十九年十月二十六日，以八十九年度訴字第二二九三號判決判處有期徒刑七月確定。詎猶不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於概括之犯意，自八十九年十一月十日起至九十年四月二十五日止，連續在長庚醫院高雄分院之公共廁所及該院附近加油站之廁所內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食或用針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因數次，嗣於八十九年十一月十日至台灣高雄地方法院檢察署觀護人定期接受尿液檢測及九十年四月二十六日下午七時五分許，在高雄鳳山市○○○路○○○號巷口為警查獲，始知悉上情，並扣得第一級毒品海洛因（淨重０‧三九公克、包裝重０‧二五公克）、摻有海洛因之殘渣袋一個、注射針筒三支及塑膠鏟子一支。
二、案經台灣高雄地方法院檢察署觀護人簽分暨高雄縣警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、右揭事實，業據被告甲○○於審理中坦承不諱，而被告於八十九年十一月十日至台灣高雄地方法院檢察署觀護人處及九十年四月二十六日為警查獲所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司及高雄縣政府衛生局檢驗結果，檢出嗎啡呈陽性反應，有該醫院八十九年十一月二十一日編號ＫＨ二０００Ｂ0000000號濫用藥物尿液檢驗報告及該局九十年五月七日九十煙檢字第七四六號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽，又上開被告於九十年四月二十六日為警所採之尿液檢體，經本院再送高雄醫學大學附設中和紀念醫院複驗結果，仍認嗎啡呈陽性反應等情，亦有該院九十一年三月十二日編號九一０三─一０五號濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可憑。另扣案之海洛因白色粉末，經送請法務部調查局檢驗結果認含海洛因成分（淨重０‧三九公克，包裝重０‧二五公克），有該局九十年五月二十一日（九十）0（0）00000000（電腦編號：000000000號）鑑定通知書一份存卷可參，扣案之殘渣袋一個、注射針筒三支、塑膠鏟子一支經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，均認海洛因呈陽性反應，有該院九十一年三月十二日編號九一０三─三三號至三七號檢驗報告五份附卷足憑，又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，百分之八十以上於投與後二十四小時內自尿液排出，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第０三０二二一號、（80）藥檢壹字第０七一二號函說明綦詳，足徵被告上開自白核與事實相符，堪認可採。再被告曾於八十七年間，因施用毒品案件，經本院於八十七年十一月二十三日，以八十七年毒聲字第三八一八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月四日，以八十七年度偵字第二七一七六號不起訴處分確定在案。復於八十九年間再因施用毒品案件，經本院於八十九年二月十八日，以八十九年毒聲字第一四五０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，於八十九年三月十七日，以八十九年毒聲字第二三０九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於八十九年十月二十六日，以八十九年度訴字第二二九三號判決判處有期徒刑七月確定之事實，有不起訴處分書、判決、台灣高等法院被告全國前科紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參，從而本件事證明確，被告於五年內三犯施用毒品犯行堪以認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用。被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後數次施用海洛因犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。又其施用第一級毒品前後持有該毒品之低度行為，應分別被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至前開扣案海洛因白色粉末，經送驗結果，認含海洛因成分（淨重０‧三九公克，包裝重０‧二五公克），而殘渣袋、注射針筒及塑膠鏟子，均認海洛因呈陽性反應，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收併銷燬之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月四日，以八十七年度偵字第二七一七六號不起訴處分確定在案。復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，並經本院於八十九年十月二十六日，以八十九年度訴字第二二九三號判決判處有期徒刑七月確定。詎又基於概括犯意，自八十九年十一月十日起至九十年四月二十五日止，連續不詳地點施用第二級毒品安非他命，嗣於八十九年十一月十日至台灣高雄地方法院檢察署觀護人定期接受尿液檢測及九十年四月二十六日下午七時五分許，在高雄鳳山市○○○路○○○號巷口為警查獲，因認其涉有連續施用第二級毒品之罪嫌（雖公訴人於起訴書證據並所犯法條欄僅認被告所犯係施用第二級毒品罪嫌，未有連續犯行，惟因起訴事實欄如前所述，已認被告係基於概括犯意，連續施用第二級毒品，是公訴人起訴範圍仍應依起訴事實為準，認被告係涉犯連續施用第二級毒品罪嫌）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院二十九年上字第三一０五號，四十年台上字第八六號及三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有連續施用第二級毒品犯行，無非係以被告於九十年四月二十六日下午七時五分許，為警查獲時所採集之尿液經送高雄縣政府衛生局檢驗結果，檢出甲基安非他命呈陽性反應等情，為其論罪之依據，惟訊據被告則堅決否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊只有吸食第一級毒品海洛因，未施用第二級毒品安非他命等語，經查：
（一）被告於八十九年十一月十日至台灣高雄地方法院檢察署觀護人定期接受尿液檢測所採集之尿液檢體經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，僅驗出嗎啡呈陽性反應，未有通常施用第二級毒品安非他命，尿液中甲基安非他命應呈陽性反應之情，有該醫院八十九年十一月二十一日編號ＫＨ二０００Ｂ0000000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷可稽，故已難認被告於八十九年十一月十日有何施用第二級毒品犯行。
（二）雖被告後於九十年四月二十六日下午七時五分許，為警查獲時所採集之尿液送驗結果，甲基安非他命呈陽性反應等情，有高雄縣政府衛生局九十年五月七日九十煙檢字第七四六號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷足佐，惟上開尿液檢體經本院再將之送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院複驗結果，未驗出尿液中有甲基安非他命呈陽性反應，有該院九十一年三月十二日編號九一０三─一０五號濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可憑。而依該檢驗報告所示，初步檢驗係採酵素免疫分析法，確認之檢驗步驟則係採用ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法檢驗，與高雄縣政府衛生局所採用之免疫學分析法及ＴＯＸＩ─ＬＡＢ方法有所不同，而依ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法進行藥物及其代謝物之定性及定量分析，判斷上有如指紋之鑑定，幾乎不會有偽陽性反應發生等情，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民醫院八十三年四月七日以（八三）北總內字第０三０五九號函示明確，從而前二份檢驗報告雖有不同，仍應以檢驗方法較為精準之高雄醫學大學附設中和紀念醫院所為之檢驗為可採，是亦難認被告於九十年四月二十五日有何施用第二級毒品之犯行。此外復查無其他積極證據可認被告有何公訴人所指犯行，既不能證明被告犯罪，自應對其為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項前段、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十二日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官黃三友
法官陳淑卿法官黃宗揚右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳掌珠中華民國九十一年四月十二日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。