裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1442號刑事判決
裁判日期：民國97年08月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1442號上訴人即被告乙○○
（現羈押於臺灣彰化看守所）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第298號中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第5769號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包（合計驗前淨重壹佰壹拾點柒壹公克，驗後淨重壹佰壹拾點肆肆公克，空包裝總重叁點零肆公克，純度百分之玖拾叁點壹貳，純質淨重壹佰零叁點零玖公克）沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重貳拾捌點柒壹公克，空包裝重壹點貳叁公克，純度百分之肆拾柒點玖叁，純質淨重壹拾叁點柒陸公克）、摻有微量第一級毒品海洛因之葡萄糖粉壹包（淨重貳拾貳點伍肆公克，空包裝重零點柒公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重貳拾捌點柒壹公克，空包裝重壹點貳叁公克，純度百分之肆拾柒點玖叁，純質淨重壹拾叁點柒陸公克）、摻有微量第一級毒品海洛因之葡萄糖粉壹包（淨重貳拾貳點伍肆公克，空包裝重零點柒公克）、第二級毒品甲基安非他命叁包（合計驗前淨重壹佰壹拾點柒壹公克，驗後淨重壹佰壹拾點肆肆公克，空包裝總重叁點零肆公克，純度百分之玖拾叁點壹貳，純質淨重壹佰零叁點零玖公克），均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、乙○○曾於民國82年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第369號刑事判決分別判處有期徒刑3年6月、6月，應執行有期徒刑3年8月確定，並於84年3月23日縮短刑期假釋出監且付保護管束；復於假釋保護管束期間，於84年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院以84年度訴字第579號刑事判決判處有期徒刑3年3月確定，另於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第773號刑事判決判處有期徒刑3年6月、4月，應執行有期徒刑3年8月確定，並經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年4月23日，而接續執行；再於88年7月13日縮短刑期假釋出監且付保護管束，復因撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4年6月24日，並經依中華民國96年罪犯減刑條例聲請臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1739號裁定就臺灣彰化地方法院84年度訴字第579號、臺灣臺中地方法院85年度訴字第773號所示之上揭案件各減為有期徒刑1年7月又15日、1年9月、2月，並定應執行有期徒刑1年10月確定，甫於96年7月16日因縮刑期滿執行完畢。
其前另於90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第952號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以90年度毒聲字第1309號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度毒聲字第3576號裁定停止戒治付保護管束，復以91年度毒聲字第219號裁定撤銷停止戒治令入戒治處執行所餘之強制戒治期間，已於93年9月19日強制戒治執行完畢釋放，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第382、383號為不起訴處分確定。
詎其不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命，分別業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第1、2級毒品，不得非法持有、施用，復分別基於施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯意，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，㈠於96年11月6日下午5時許，在其友人位於彰化縣○○鄉○○街○○號住處內，將甲基安非他命以玻璃球吸食器隔熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次；㈡於96年11月7日上午6時許，亦在上揭其友人住處內，將海洛因混入葡萄糖粉，再摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣經警方於96年11月7日下午2時50分，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，至前揭其友人住處搜索而查獲，並扣得其所有供前揭施用海洛因、甲基安非他命所剩餘之第1級毒品海洛因1包（淨重28.71公克，空包裝重1.23公克，純度47.93％，純質淨重13.76公克）、摻有微量第1級毒品海洛因之葡萄糖粉1包（淨重22.54公克，空包裝重0.7公克）、第2級毒品甲基安非他命3包（合計驗前淨重110.71公克，驗後淨重110.44公克，空包裝總重3.04公克，純度93.12％，純質淨重103.09公克），且於96年11月8日上午10時14分採尿送驗後，始知上情。
二、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對其於上揭時、地，分別施用第2級毒品甲基安非他命、第1級毒品海洛因各1次之事實，於本院審理時均坦承不諱，且有扣案粉末1包，經送驗後係第1級毒品海洛因（淨重28.71公克，空包裝重1.23公克，純度47.93％，純質淨重13.76公克）；另扣案之白色粉末1包，經送驗後為含葡萄糖成分（淨重22.54公克，空包裝重0.7公克），然摻有微量第1級毒品海洛因；另扣案晶體3包，經送驗後係第2級毒品甲基安非他命（合計驗前淨重11
0.71公克，驗後淨重110.44公克，空包裝總重3.04公克，純度93.12％，純質淨重103.09公克），此有法務部調查局96年11月26日調科壹字第09623079800號、97年3月12日調科壹字第09700099280號、97年3月24日調科壹字第09700066530號鑑定書各1紙附卷可參。而上揭扣案之第1級毒品海洛因1包（淨重28.71公克，空包裝重1.23公克，純度47.93％，純質淨重13.76公克）、摻有微量第1級毒品海洛因之葡萄糖粉1包（淨重22.54公克，空包裝重0.7公克）、第2級毒品甲基安非他命3包（合計驗前淨重110.71公克，驗後淨重110.44公克，空包裝總重3.04公克，純度93.12％，純質淨重103.09公克）分別係被告所有供前揭施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命後所剩餘之物，業經被告於原審審理中供明在卷，可資佐證。另查：
㈠被告係於96年11月8日上午10時14分，經警方採集被告尿液
送驗結果，分別呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司96年11月30日報告編號6B220198號濫用藥物尿液檢驗報告、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1份（參見偵查卷宗第15頁、第29頁）附卷可稽，足見被告確有施用第1、2級毒品海洛因、甲基安非他命各1次之事實，應可認定。
㈡按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方
式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6—乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函載明明確。是參酌前揭報告，被告自白於前揭時間分別有施用第2級毒品甲基安非他命、第1級毒品海洛因各1次之犯行等語，核與事實相符，應堪採信。
㈢另犯毒品危害防制條例第10條施用第1級、第2級毒品之罪
者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定將被告令入戒治處所施以強制戒治，且經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查，被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第952號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以90年度毒聲字第1309號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年度毒聲字第3576號裁定停止戒治付保護管束，復以91年度毒聲字第219號裁定撤銷停止戒治令入戒治處執行所餘之強制戒治期間，已於93年9月19日強制戒治執行完畢釋放，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第382、383號為不起訴處分確定等情之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治後，其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，屬應依法論罪科刑之行為，依前開說明，本案被告上開所為，係於93年9月19日強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別再犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第1、2級毒品罪，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第1、2級毒品。核被告於犯罪事實欄㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪；犯罪事實欄㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告各次持有第
2、1級毒品進而施用，其持有之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。另查，被告曾於82年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第369號刑事判決分別判處有期徒刑3年6月、6月，應執行有期徒刑3年8月確定，並於84年3月23日縮短刑期假釋出監且付保護管束；復於假釋保護管束期間，於84年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院以84年度訴字第579號刑事判決判處有期徒刑3年3月確定，另於85年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第773號刑事判決判處有期徒刑3年6月、4月，應執行有期徒刑3年8月確定，並經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年4月23日，而接續執行；再於88年7月13日縮短刑期假釋出監且付保護管束，復因撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4年6月24日，並經依中華民國96年罪犯減刑條例聲請臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1739號裁定就臺灣彰化地方法院84年度訴字第579號、臺灣臺中地方法院85年度訴字第773號所示之上揭案件各減為有期徒刑1年7月又15日、1年9月、2月，並定應執行有期徒刑1年10月確定，甫於96年7月16日因縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並各加重其刑。
三、原審法院認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審判決僅說明包裝海洛因之塑膠袋會有極微量海洛因殘留，業已無法與毒品析離，故依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之，惟未說明包裝甲基安非他命之塑膠袋3包，為何一併沒收銷燬之理由，尚有未洽。又被告另因販賣第1、2級毒品，經檢察官提起公訴，目前由臺灣彰化地方法院審理中，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴書1份在卷可稽。本件係適用毒品危害防制條例之施用第1、2級毒品罪，而原審判決認定被告僅施用第1、2級毒品各1次，復坦承犯行，惟就被告施用第1、2級毒品罪，各量處有期徒刑2年及1年，容有過重之情形，即有未當。
被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本案施用第1、2級毒品罪，未見悔改之意，惟念其施用毒品之手段、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且僅施用第1、2級毒品各1次，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
四、又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，此所稱查獲之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以仍屬於被告所有者為限（最高法院92年度臺非字第297號裁判要旨參照）。經查，扣案之粉末1包、白色粉末1包，經送驗後分別係第1級毒品海洛因（淨重28.71公克，空包裝重1.23公克，純度47.93％，純質淨重13.76公克）、摻有微量第一級毒品海洛因之葡萄糖粉（淨重22.54公克，空包裝重0.7公克），且係被告於犯罪事實欄㈡所示之施用海洛因後所剩餘之毒品；至扣案之晶體3包，經送驗後係第2級毒品甲基安非他命（合計驗前淨重110.71公克，驗後淨重110.44公克，空包裝總重3.04公克，純度93.1
2％，純質淨重103.09公克），則係被告於犯罪事實欄㈠所示之施用甲基安非他命後所剩餘之毒品，均已如前述，且該包裝海洛因、甲基安非他命之塑膠袋，均會有極微量之海洛因、甲基安非他命殘留，業已無法與毒品析離，亦經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋明確，均屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年8月13日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分得上訴。
施用第2級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國97年8月13日附錄本案判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。