裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第304號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第304號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蘇芳儀選任辯護人楊東鎮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第20296號、105年度毒偵字第5770號），本院判決如下：
主文蘇芳儀犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1「應沒收數量/單位」欄所示之物沒收銷燬。又共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號2「應沒收數量/單位」欄所示之物沒收銷燬、附表編號3「應沒收數量/單位」欄所示之物沒收。
事實
一、蘇芳儀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用或販賣，詎分別為下列犯行：
㈠其基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年
7月2日凌晨2、3時許，在臺北市○○區○○○路○○○巷附近之其友人住處，以沖泡服用含有第二級毒品甲基安非他命成分咖啡包之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡其意圖營利，與真實姓名年籍不詳、暱稱「 小林 」之成年人
共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由「小林」使用蘇芳儀之手機通訊軟體「微信」與真實姓名年籍不詳、暱稱「夜奈」之成年人約定以新臺幣（下同）6,500之價格販賣第二級毒品甲基安非他命6包，並於105年7月
5日凌晨1時30分許，推由蘇芳儀持6包甲基安非他命搭乘不知情之 謝秉榮 所駕駛之計程車至新北市○○區○○○路○○號2樓「麥當勞」交付毒品，嗣蘇芳儀依約抵達上址，因其形跡可疑為警盤查，進而交出如附表編號2所示之物，為警當場逮捕而未遂，員警並當場扣得如附表編號1至3所示之物，蘇芳儀於有偵查犯罪職權之公務員查知其本案施用毒品之事實前，即於警詢時向警員自首前揭施用第二級毒品之行為，且同意警方採集其尿液檢體送驗，表示其願接受裁判之意，因而獲悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據能力有無部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時，對於本判決所引用各該被告以外之人於審判外陳述之證據能力，均表示沒有意見而同意作為證據，僅爭執該證據之證明力等語（見本院卷第18
8頁），復未於言詞辯論終結前，對各該證據之證據能力提出異議，本院審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，應認為適當，是本案經調查之供述證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第218至221頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，自應認同具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見臺灣新北
地方法院檢察署105年度偵字第20296號卷第53頁【下稱偵字卷】、本院卷第124、222頁），復有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（蘇芳儀）、扣案物品照片8張、新北市政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、新北市政府警察局三重分局毒品危害防制條例案件姓名、代碼對照表（被告、尿液編號C0000000）、職務報告（105年9月14日）暨附件衛生福利部草屯療養院105年7月27日草療鑑字第1050700435號鑑驗書、扣案被告手機微信中林姓聯絡人照片3張、扣案被告手機與暱稱夜奈之人完整對話照片3張、鑑識小組利用煙燻法採集指紋照片2張、臺北榮民總醫院105年11月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品純度鑑定書㈠、㈡、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液編號C0000000）、衛生福利部草屯療養院105年7月25日草療鑑字第1050700396號鑑驗書、臺灣新北地方法院檢察署扣押物品清單、職務報告（106年5月22日）、職務報告（106年6月17日）、扣押物品目錄表（謝秉榮）在卷可稽（見偵字卷第14至16、26至29、30、32、第70至78、85至86、89頁、臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第5770號卷第65頁【下稱毒偵字卷】、本院卷第16、18、48、76頁），另有如附表編號1之3之物扣案足憑，至扣案如附表編號1之毒品，經送臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果為該4包咖啡包均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（4包驗前總淨重為29.1796公克，因鑑驗用罄0.6712公克，驗餘淨重28.5084公克，純質淨重0.0124公克）；以及扣案如附表編號2之毒品，經送衛生福利部草屯療養院及臺北榮民總醫院鑑定，鑑定結果為該6包物品均檢出含有第二級毒品甲基安非他命（6包驗前總淨重4.1807公克，因鑑驗用罄0.0105公克，驗餘淨重4.1702公克，純質淨重4.1473公克），此有臺北榮民總醫院105年11月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品純度鑑定書㈠、㈡鑑定書、衛生福利部草屯療養院105年7月25日草療鑑字第1050700396號鑑驗書附卷可佐（見毒偵字卷第65頁、偵字卷第85至86頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪足採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。本院審酌被告與買家並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，親送毒品至交易處所，且佐以被告於偵查中自承：「小林」要我把安非他命轉交給一位叫做「夜奈」的人，如果對方要的話，我就會拿到6,500元，我知道「小林」請我轉交的是毒品，也知道「小林」是要販賣毒品給「夜奈」，仍為「小林」交付毒品並收取價金，我承認構成販賣毒品罪之共犯等語（見偵字卷第
53頁），堪認被告就事實欄一、㈡部分確有與「小林」共同販賣第二級毒品藉此牟利之意圖及事實至明。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度毒
聲字第145號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年8月28日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第134號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案毒品危害防制條例第10條之罪（本案施用毒品時點為105年
7月2日），即應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，追訴處罰之。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，依法不得持有、施用、販賣。核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其為施用而持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪；核被告就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告為販賣而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯之施用第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡共犯結構：
被告與真實姓名年籍不詳、暱稱「小林」之成年人間就本件事實欄一、㈡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之減輕：
1、被告就事實欄一、㈡部分，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品未遂犯行（見偵字卷第53頁、本院卷第222頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
3、有關自首部分：⑴就事實欄一、㈠所示施用第二級毒品部分：
按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。經查，本案員警因認被告形跡可疑而要求被告接受盤查，員警於盤查被告前，並無任何情資顯示被告遭通緝或持有毒品之情形，堪認具有偵查犯罪職權之公務員或機關，尚無確切證據足以合理懷疑被告有本案施用第二級毒品之犯罪事實，此際，被告即主動交出如附表編號2所示之物給員警查扣，復於警詢中即坦承其有本案施用第二級毒品之犯行且願接受裁判，並接受員警採集尿液送驗（見偵字卷第7至8頁），堪認被告就本案施用第二級毒品部分，應符合自首要件，衡酌其犯罪情節，自得依刑法第62條前段規定，就被告本案施用第二級毒品之犯行減輕其刑。
⑵就事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品未遂部分：
按對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固然定有明文。惟所謂「發覺」，非以有偵查權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，倘對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已「發覺」（最高法院103年度台上字第4607號判決意旨參照）。次按刑法第62條所稱之「自首」，以對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之機關或公務員自承犯罪而接受裁判為要件，如案件已被發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，祇可謂為自白，不能認為自首。觀諸證人即本件查獲警員 黃俊超 於本院審理中證稱：我於105年7月5日在新北市○○區○○○路麥當勞
2樓，因被告持有第二級毒品甲基安非他命而逮捕被告，當時因見被告神色慌張，認為被告身上應有毒品，就請被告自己交出，被告後來就交出安非他命，所以我們依法逮捕，逮捕被告後，有查看被告手機，發現手機內有如提示之偵字卷第75至77頁之對話訊息，因為對話訊息中有相關毒品交易用語，所以我們認為被告有交易毒品之事，進而詢問被告有無交易毒品之事等語（見本院卷第212至218頁）；又查持有毒品之目的，或僅係單純持有，或為供販賣，或為供施用，或為供轉讓他人等不一，被告縱使自行交出其所持有如附表編號2所示扣案物給員警，然被告並未於交出上開扣案物時即主動告知員警其欲販賣上開扣案毒品等節，反係被告經警查扣上揭毒品後，員警要求被告提供手機並查閱被告所持手機之通訊軟體「微信」的對話訊息內容，員警才有確切證據可得合理懷疑被告持有之上揭扣案甲基安非他命6包乃作為販賣之交易毒品，應認有偵查權之機關或人員已發覺被告涉有販賣第二級毒品未遂之犯罪嫌疑，則被告於員警「發覺」本案販賣第二級毒品犯行前，既未先行向員警坦承其涉犯販賣第二級毒品之犯行，其於偵查中坦承有構成販賣毒品罪之共犯，應僅屬就犯罪事實之自白，而非自首，是辯護人為被告辯稱：被告就本案販賣第二級毒品未遂之犯行應屬自首乙節，容有誤會。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經
觀察、勒戒及刑事制裁之處遇程序，本應知所警惕，詎仍漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎，其無視毒品對自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，惟徵諸其施用毒品犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及施用毒品者常具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；又明知第二級毒品足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，著手販賣第二級毒品，法紀觀念薄弱，危害社會治安，殊非可取，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後終能坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、著手販賣第二級毒品之數量及金額、未完成毒品交易等一切情狀，分別就事實欄一、㈠、㈡所示犯行各量處如主文所示之刑，並就被告事實欄一、㈠所示犯行部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案如附表編號1所示之含有第二級毒品甲基安非他命成分
之咖啡包4包（驗前總淨重為29.1796公克，因鑑驗用罄0.6712公克，驗餘淨重28.5084公克，純質淨重0.0124公克），係被告犯事實欄一、㈠所示施用第二級毒品罪所查獲剩餘之第二級毒品，此據被告供承明確（見本院卷第125頁），亦有前開鑑定書附卷可佐，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告事實欄一、㈠部分罪刑項下，宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前開施用之第二級毒品之外包裝袋4個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬。
㈡至扣案如附表編號2所示之第二級毒品甲基安非他命6包（
驗前總淨重4.1807公克，因鑑驗用罄0.0105公克，驗餘淨重
4.1702公克，純質淨重4.1473公克），係被告犯事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品未遂罪所查獲之第二級毒品，此經被告供認無訛（見本院卷第125頁），亦有前揭鑑定（驗）書在卷可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告事實欄一、㈡部分罪刑項下，宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前開欲販賣之第二級毒品之外包裝袋6個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬。
㈢又扣案如附表編號3所示之行動電話及SIM卡乃係用以供聯
絡販賣毒品事宜之物，亦有扣案被告手機照片以及與暱稱「夜奈」之人對話訊息照片可參，業據被告供陳在卷（見本院卷第124至125頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告事實欄一、㈡部分罪刑項下，宣告沒收。又該物既已扣案，即得直接原物沒收，不生追徵其價額之問題，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第十八庭審判長法官連雅婷
法官陳佳君法官張惠閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宛彤中華民國107年3月1日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬─────────────────┬────────────────┐│編│扣押物品名稱及數量/單位│應沒收數量/單位││號│││├─┼─────────────────┼────────────────┤│1│含有第二級毒品甲基安非他命成分之咖│含有第二級毒品甲基安非他命成分之│││啡包4包（驗前總淨重為29.1796公克│咖啡包4包（驗前總淨重為29.1796│││，因鑑驗用罄0.6712公克，驗餘淨重│公克，因鑑驗用罄0.6712公克，驗餘│││28.5084公克，純質淨重0.0124公克）│淨重28.5084公克，純質淨重0.0124│││及其外包裝袋4個│克）及其外包裝袋4個│├─┼─────────────────┼────────────────┤│2│第二級毒品甲基安非他命6包（驗前總│第二級毒品甲基安非他命6包（驗前│││淨重4.1807公克，因鑑驗用罄0.0105│總淨重4.1807公克，因鑑驗用罄0.01│││公克，驗餘淨重4.1702公克，純質淨重│05公克，驗餘淨重4.1702公克，純質│││4.1473公克）及其外包裝袋6個│淨重4.1473公克）及其外包裝袋6個│├─┼─────────────────┼────────────────┤│2│OPPO手機1支（IMEI1:00000000000000│OPPO手機1支（IMEI1:0000000000│││5、IMEI2:000000000000000）（含│94895、IMEI2:000000000000000）│││SIM卡2張）│（含SIM卡2張）│└─┴─────────────────┴────────────────┘