裁判字號：臺灣高雄地方法院100年聲字第5192號刑事裁定
裁判日期：民國100年12月07日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高雄地方法院刑事裁定100年度聲字第5192號聲請人即被告 張劍惠
李慧芳 邱崑曾 謝萬發 黃金聰 林孟佳 上列聲請人即被告因詐欺等案件（本院99年度易字第1890號），聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：本件承審之合議庭法官陳培維審判長、余銘軒法官、毛妍懿法官於審理本案時，因有諸多違背法律之處，已足使一般通常之人所具有之合理觀點，對於該等承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，茲詳述如下：
㈠、本件歷經13次庭期，相對人調查之方向從病歷的判斷，發現調無聲請人即被告張劍惠、李慧芳、邱崑曾、謝萬發、黃金聰、林孟佳（下稱聲請人等6人）之病歷資料後，改以其他人病歷記載來推測聲請人等6人為人頭病患，又忽而換成以護理人員交班表內容推測是否可能為人頭病患，經護理人員否認可從其判斷後，轉而調取聲請人等6人之歷年門診資料，預期有門診、住院、回診三階段看診的才是真病患，或是住院期間未請假的才是真病患，再經作證護理人員否認此判斷標準後，卷內又發現上述承審法官調取聲請人等6人之信用卡刷卡紀錄，甚至要求調取健保局健保卡刷卡時間，雖未表明待證事項，然推測應係要佐證聲請人等6人在住院期間有刷卡紀錄…。然即便認定聲請人等6人涉犯詐欺罪（聲請人等6人均否認之），聲請人等6人獲利極小，甚至共同被告護理人員涉犯情節均較聲請人等6人為重，然遭處以緩起訴處分，鈞院手段上無異以大砲打小鳥。更有甚者，上開承審法官均於調查及蒐集證據後開庭時，再將蒐集之證據請聲請人等6人表示意見，實已對聲請人等6人造成程序上之突襲，侵害聲請人等6人之訴訟防禦權，讓聲請人等6人無所防禦，疲於奔命。
㈡、前述承審法官於調查卷內所有證據後，因尚無法得到證明聲請人等6人有罪之理由，遂開始蒐集調查卷內所無之證據，惟依據刑事訴訟法第161條第1項規定及最高法院92年台上字第128號判例意旨，被告犯罪之舉證責任為檢察官，若其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，法官並無替檢察官舉證之義務。又依據刑事訴訟法第163條第2項及最高法院92年度台上字第128號判決及最高法院100年度第4次刑事庭會議決議內容，法院依職權調查之範圍，以藉由當事人聲請調查證據之過程或依案內已存在之訴訟資料，發現有足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者為限，並無依職權窮盡一切可能方法蒐集證據以發現真實之必要。
㈢、再者，前述承審法官於調查證據後始請被告表示意見，此部分未踐行令當事人陳述意見之程序，違背尊重當事人查證之主導意見，亦違反法院補充介入之超然、中立。
㈣、本件檢察官起訴聲請人等6人涉案事實為充當人頭病患詐取保險金，惟依據檢察官起訴所檢附之卷內證據，並無法證明聲請人等6人有檢察官起訴之事實，實則，聲請人等6人確實係患有痔瘡之隱疾，且確有至祐泰醫院手術開刀。依前揭法律規定及最高法院見解，應當判決宣告聲請人等6人無罪。惟本件承審法官卻反其道而行，對聲請人等6人窮追猛打，已違背無罪推定原則，更違反審檢分立，將法官立於檢察官之地位蒐集調查證據，一心想入被告即聲請人等6人於罪，此種辦案方式及態度再再違反前揭法律規定及最高法院見解「基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，法官並無替檢察官舉證之義務」及「無依職權窮盡一切可能方法蒐集證據以發現真實之必要」，更是侵害聲請人等6人之訴訟防禦權。
㈤、綜上所述，本件承審法官窮盡一切能事為被告即聲請人等6人之不利益蒐集證據，顯已違背無罪推定及違反法院補充介入之超然、中立，並嚴重影響聲請人等6人之防禦權利，已足認其等執行職務有偏頗之虞。爰依刑事訴訟法第18條第2款規定，聲請前述承審之合議庭法官迴避等語。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第
2款所列情形之一者為限。次按刑事訴訟法第18條第2款規定得聲請法官迴避原因之所謂有偏頗之虞，係指推事與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言(最高法院19年抗字第285號判例意旨參照）。又所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之；至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。又當事人聲請推事迴避，以有具體事實認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於推事之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院79年台抗字第318號、18年抗字第149號判例意旨足供參考）。
三、經查：
㈠、聲請人等6人被訴詐欺等案件（本院99年度易字第1890號），原係由陳培維審判長、余銘軒法官及毛妍懿法官審理，惟其中余銘軒法官及毛妍懿法官，因本院於100年9月7日進行年度職務調動，現已均非該案之承審法官，聲請人等6人自已無聲請毛妍懿法官及余銘軒法官迴避之實益，惟聲請人仍聲請該2名法官迴避審理該案，顯屬無據。又該案之審判長雖未經更易，然依照刑事訴訟法第284條之1之規定，聲請人等6人被訴之上開詐欺案件，依法屬合議審判之案件，且聲請人等6人就該案被訴事實並未為有罪之陳述，是該案就聲請人等6人部分，係依照通常程序審理，此經本院依職權調取上開案件全卷查核無誤，則就該案之審理及判決，均須經由新任合議庭之成員，審酌全部卷證資料而為認定，亦非審判長一人所能決斷，聲請意旨並未具體陳明陳培維審判長或新任合議庭之法官有何執行職務有偏頗之虞之具體情事，其聲請難謂有理由。
㈡、再者，本件聲請人等6人主張聲請法官迴避之事由，或屬法官調查證據之內容及方法，或係專屬於法院職權之訴訟指揮事項，雖該等事項因牽涉聲請人等6人之己身利害，致聲請人等6人主觀上認為法院進行對其等不利之調查，惟客觀以言，此究非承審法官與聲請人具有故舊、恩怨等關係，致使審判恐有不公平或一般通常之人均認已達於法官不能為公平之審判之程度。復按證據調查及事實認定，係法官行使審判職權之範圍，且為審判之核心事項，法官依法自得依其專業智識、經驗，衡酌個案所呈之情狀及訴訟進行之情形，而為適法之證據調查及訴訟指揮。而現行刑事訴訟法雖改採改良式當事人進行主義，然法院為發現真實，仍無從豁免其在必要時介入調查證據之職責，是刑事訴訟法第163條第2項即明文規定：法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。從而，除當事人聲請調查之證據外，其他凡經法院認為有助於發現真實而足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，皆屬法院得依職權調查之證據。稽以聲請意旨所稱法官調取病歷資料、門診資料、信用卡刷卡紀錄及健保卡刷卡資料等項，均與聲請人等6人該案被訴充作不實病患以詐取健保給付之犯罪事實相關，且無不能調查之情形，則該案承審法官依職權就上開事項予以調查，於法並無不合。況法官於調取上開各項證據前，無法事先預知調查證據之結果為何，須俟全部證據調查完畢後，始能綜據卷內所呈事證，形成被告有罪與否之心證，若依聲請意旨所言，聲請人等6人確未涉犯該案被訴犯行，則該案承審法官所為前開證據調查，應益能證明聲請人等6人之清白。聲請意旨徒憑主觀臆測，預設上開證據調查對其等不利之立場，進而指摘該案承審法官執行職務有偏頗之虞，並據以聲請法官迴避，殊無可取，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1項前段，裁定如主文。
中華民國100年12月7日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官廖華君法官吳佳穎以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國100年12月7日
書記官黃淑菁