裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年抗字第11號刑事裁定
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度抗字第11號抗告人即被告 張劍惠 抗告人即被告 李慧芳 抗告人即被告 邱崑 曾抗告人即被告 謝萬發 抗告人即被告 黃金聰 抗告人即被告 林孟佳 上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國
100年12月7日裁定（100年度聲字第5192號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：原裁定以現僅審判長未更易，且未具體指明審判長或合議庭法官有何偏頗具體情事，且法院得依職權調查證據，須俟全部證據調查完畢，始能形成心證云云，固非無見，然誠悖於法理之平：㈠本案聲請迴避期間，原審（下指原審99年度易字第1890號）仍定於100年12月22日開庭，惟前次庭訊原審稱尚未尋獲被告等人病歷，律師閱卷亦未提供病歷資料供閱，亦未說明12月22日庭期需傳訊證人，詎原審於12月19日來電稱欲傳訊2名證人需更改法庭，其目的為辨識病歷，顯見被告等人病歷應已調閱完畢，卻刻意未給辯護人閱卷，且未事先通知被告傳訊證人，本案原審開庭10數次，主因原審要求被告配合，又變成職權調查，甚至未告知職權調查事項為何，已悖於刑事訴訟法第163條第3項及最高法院91年度第4次刑事庭會議所揭：「法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序，以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。」之規範，足使一般通常之人對該承辦法官能否為公平裁判產生懷疑而應予迴避。㈡審判長主導訴訟指揮及調查證據，並非無實質主導權，且審判長多為資深法官，自可能以其權力指揮受命法官，實為關鍵一票。㈢原審所調查之資料，包含刷卡紀錄、病歷、門診資料、健保卡刷卡資料，均非案內已存在，甚至本案歷經13次庭期，原審審判長調查方向從病歷的判斷，發現調無聲請人等之病歷後，又換成以護理人員交班表內容推測，經護理人員否認可以判斷後，轉而調取聲請人歷年門診資料，再經作證護理人員否認可以判斷後，卷內又發現原審審判長調取聲請人信用卡刷卡紀錄，甚至要求調取健保卡刷卡時間，雖未表明待證事項，然推測亦為佐證聲請人等人在住院期間有刷卡記錄等，既非案內已存之訴訟資料，即不應依職權調查，甚至其後均確認不影響判決結果，不異讓被告徒增訟累。㈣且原審均於調查及蒐集證據後開庭，再請聲請人表示意見，已對聲請人造成程序突襲，侵害聲請人訴訟防禦權，無異窮盡一切手段對被告不利，實違反無罪推定原則，未踐行令當事人陳述意見之程序，違背尊重當事人查證之主導意見，亦違反法院補充介入之超然、中立，原審上述違法行為已使一般通常當事人足認執行職務有偏頗之虞。㈤最高法院101年第2次刑事庭決議法院原則上不調查對被告不利之證據，反觀本案所有證人均為法院職權傳喚，證據均為法院職權調取，窮極一切手段調查對被告不利之證據，甚至一再傳喚證人 凃芳榮 、 張婉玲 ，已悖於公正裁判者之角色，為此提起抗告，依刑事訴訟法第18條第2項規定請求撤銷原裁定，並命相對人 陳培維 審判長迴避云云。
二、聲請意旨略以：本案承審之合議庭法官陳培維審判長、余銘軒法官、毛妍懿法官於審理本案時，因有諸多違背法律之處，已足使一般通常之人所具有之合理觀點，對於該等承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而本案承審法官窮盡一切能事為被告即聲請人等6人之不利益蒐集證據，顯已違背無罪推定及違反法院補充介入之超然、中立，並嚴重影響聲請人等6人之防禦權利，已足認其等執行職務有偏頗之虞。爰依刑事訴訟法第18條第2款規定，聲請前述承審之合議庭法官迴避云云。
三、原裁定略以：㈠按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第
2款所列情形之一者為限。次按刑事訴訟法第18條第2款規定得聲請法官迴避原因之所謂有偏頗之虞，係指推事與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言（最高法院19年抗字第285號判例意旨參照）。又所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之；至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。又當事人聲請推事迴避，以有具體事實認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於推事之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院79年台抗字第318號、18年抗字第149號判例意旨）。
㈡經查：
⒈聲請人等6人被訴詐欺等案件（原審99年度易字第1890號）
，原係由陳培維審判長、余銘軒法官及毛妍懿法官審理，惟其中余銘軒法官及毛妍懿法官，因本院於100年9月7日進行年度職務調動，現已均非該案之承審法官，聲請人等6人自已無聲請毛妍懿法官及余銘軒法官迴避之實益，惟聲請人仍聲請該2名法官迴避審理該案，顯屬無據。又該案之審判長雖未經更易，然依照刑事訴訟法第284條之1之規定，聲請人等6人被訴之上開詐欺案件，依法屬合議審判之案件，且聲請人等6人就該案被訴事實並未為有罪之陳述，是該案就聲請人等6人部分，係依照通常程序審理，此經本院依職權調取上開案件全卷查核無誤，則就該案之審理及判決，均須經由新任合議庭之成員，審酌全部卷證資料而為認定，亦非審判長一人所能決斷，聲請意旨並未具體陳明陳培維審判長或新任合議庭之法官有何執行職務有偏頗之虞之具體情事，其聲請難謂有理由。
⒉再者，本件聲請人等6人主張聲請法官迴避之事由，或屬法
官調查證據之內容及方法，或係專屬於法院職權之訴訟指揮事項，雖該等事項因牽涉聲請人等6人之己身利害，致聲請人等6人主觀上認為法院進行對其等不利之調查，惟客觀以言，此究非承審法官與聲請人具有故舊、恩怨等關係，致使審判恐有不公平或一般通常之人均認已達於法官不能為公平之審判之程度。復按證據調查及事實認定，係法官行使審判職權之範圍，且為審判之核心事項，法官依法自得依其專業智識、經驗，衡酌個案所呈之情狀及訴訟進行之情形，而為適法之證據調查及訴訟指揮。而現行刑事訴訟法雖改採改良式當事人進行主義，然法院為發現真實，仍無從豁免其在必要時介入調查證據之職責，是刑事訴訟法第163條第2項即明文規定：法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。從而，除當事人聲請調查之證據外，其他凡經法院認為有助於發現真實而足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，皆屬法院得依職權調查之證據。稽以聲請意旨所稱法官調取病歷資料、門診資料、信用卡刷卡紀錄及健保卡刷卡資料等項，均與聲請人等6人該案被訴充作不實病患以詐取健保給付之犯罪事實相關，且無不能調查之情形，則該案承審法官依職權就上開事項予以調查，於法並無不合。況法官於調取上開各項證據前，無法事先預知調查證據之結果為何，須俟全部證據調查完畢後，始能綜據卷內所呈事證，形成被告有罪與否之心證，若依聲請意旨所言，聲請人等6人確未涉犯該案被訴犯行，則該案承審法官所為前開證據調查，應益能證明聲請人等6人之清白。聲請意旨徒憑主觀臆測，預設上開證據調查對其等不利之立場，進而指摘該案承審法官執行職務有偏頗之虞，並據以聲請法官迴避，殊無可取，應予駁回。
四、經本院審閱卷證後，認原裁定，並無不合。抗告人即聲請人抗告意旨，雖再以前詞指摘原裁定不當，惟查：
㈠刑事訴訟法第163條第2項、第3項明定：「法院為發見真實
，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。」原審審判長於100年8月11日審判期日中，已就本案南區大型贓物庭調得之病歷，其中與本案有關之部分共找到四份：分別為被告張劍惠、 李惠芳 、 邱崑曾 、 徐韻婷 部分，詢問被告及辯護人之意見，庭末並諭知：「因病歷真實與否關乎被告等人是否涉犯被訴罪行關係重大，是本院認就此部分尚有調查之必要。至於調查之方法及扣案之病歷資料中是否尚有部分被告之病歷資料未尋獲，尚待合議庭評議及花費時間檢視扣案證物，是本件候核辦」等語，業經本院調取該案卷宗核閱無誤（見該案卷四第93-96頁），則原審已明示其調查證據之理由，且僅係就扣案病歷資料中蒐尋被告之病歷，核屬審判長調查證據權限範圍，並無不當，要難認其此項證據之調查即屬偏頗。且原審並已另定於100年12月22日進行審判期日，嗣因辯護人陳報當日出國無法到庭，且已聲請法官迴避而請假，原審乃取消該次庭期，同經本院核閱上開卷宗無誤，則原審尚未於審判期日中調查蒐集所得之證據，抗告人遽謂原審未予陳述意見之機會，亦屬誤會。至抗告人如不服審判長訴訟指揮權之行使，自可聲明異議，請求原審審判長另為適法之裁定，抗告人未圖及此，率行請求法官迴避，實非正辦。
㈡再證據調查之結果是否利於被告，未經踐行調查程序實無從
預知，聲請人徒以原審審判長調查證據職權之行使，遽謂係不利於被告且有偏頗，已然無稽；況實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，更為刑事訴訟法第2條所明示，如何能謂審判長踐行此一職權即為違法。至最高法院101年第2次刑事庭決議固謂：
「刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之『公平正義事項』，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」等語，亦係指法院就「利益被告」之事項負有依職權調查之義務，並非謂調查「不利被告」之事項即為違法，聲請意旨未明此理，執詞指摘原裁定，亦屬無據，故抗告人上開抗告意旨，均無可採。
五、從而原審依刑事訴訟法第21條第1項前段，裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。抗告人執前詞提起抗告，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年2月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國101年2月9日
書記官施耀程