裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第667號刑事判決
裁判日期：民國100年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第667號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告趙宸輝選任辯護人邱超偉律師（財團法人法律扶助基金會）
石繼志 律師（財團法人法律扶助基金會） 王維毅 律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1024號），本院判決如下：
主文趙宸輝犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年，扣案行動電話（黑色、NOKIA廠牌、型號3500C型、序號：00000000000000
0、含門號：0000000000之SIM卡壹張）壹支及新臺幣陸仟元均沒收。
事實
一、趙宸輝前因施用毒品案件，經本院於民國98年3月23日以98年度審簡字第865號判處有期徒刑3月確定，於98年4月29日易科罰金執行完畢。復因施用毒品案件，由本院於99年1月11日以98年度審簡字第5546號判處有期徒刑4月確定，於99年2月12日易科罰金執行完畢。
二、趙宸輝明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於99年12月15日18時至翌日凌晨0時20分許，由 吳信德 多次以門號0000000000號行動電話，撥打趙宸輝所有之門號0000000000號行動電話，聯絡購毒之金額、地點等事宜。嗣於99年12月16日凌晨0時40分許，趙宸輝依約至高雄市○○區○○路○○號「龍翔飯店」前，以新臺幣（下同）6,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命給吳信德，甫交易完成，適為埋伏在旁之員警當場查獲，並扣得趙宸輝所有之行動電話（門號：0000000000號、含SIM卡1張）1支、販毒所得之現金6,000元及吳信德向趙宸輝購得之第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重3.182公克，吳信德涉嫌違反毒品危害防制條例部分，經觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，業由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第5746號為不起訴處分確定），而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關。經查，本案卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2份，係臺灣高雄地方法院檢察署概括授權而送請上開醫院所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，應具有證據能力。
二、高雄市政府警察局保安警察大隊對被告及吳信德之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片7張、門號0000000000與0000000000於99年12月15日、16日之通聯紀錄1份、GOOGLE地圖等，其證據目的及性質均非供述證據，自無傳聞法則規定之適用，並無違法取證之情事，且與被告本件犯行之待證事實有關，應俱有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、辯護人與被告對於本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力（見本院審訴卷第44頁反面；本院訴字卷第85頁反面），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告趙宸輝於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警卷第2頁；偵卷第22頁、本院訴字卷第76頁、第88頁反面），核與證人吳信德於警詢、偵查中之證述情節相符。此外，復有高雄市政府警察局保安警察大隊對被告及吳信德之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片7張、門號0000000000與0000000000於99年12月15日、16日之通聯紀錄1份、扣案甲基安非他命2包、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2份（報告編號00000-000、00000-000）、交易地點之GOOGLE地圖1份在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
二、邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品價格不貲、物稀價昂，又販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。本案被告趙宸輝為警查獲時，並無職業（見警卷第1頁），而交付與吳信德之甲基安非他命不僅1包而是2包，衡諸經驗法則及上開說明，被告若無牟利意圖，實無甘冒為警查獲販賣毒品之風險，而販賣2包第二級毒品給吳信德，故其主觀上應有牟利意圖甚明。
三、按安非他命、甲基安非他命咸屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此為本院職務上所已知（見司法院編印「法官辦理刑事案件參考手冊
(一)」第282頁、第292頁、第293頁）。查本件被告販賣與吳信德遭查獲扣案之結晶顆粒2包經鑑定結果，亦檢出甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2份附卷可稽（見本院訴字卷第12頁至第13頁），復參以安非他命或甲基安非他命若未經實際鑑驗究屬何種類，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，是本件被告及證人吳信德所稱之安非他命實係甲基安非他命，而起訴書雖俱記載為「安非他命」，惟業經公訴檢察官於論告時，予以更正，附此敘明。
四、綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是核被告趙宸輝所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命後，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。又被告曾犯事實欄所載之前案資料，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟販賣第二級毒品之法定刑包含無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，就此部分自不加重其刑。
二、被告就販賣甲基安非他命與吳信德之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，應依該規定減輕其刑。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而破獲者而言，最高法院99年度台上字第4392號判決可資參照。查被告於警詢時雖稱：毒品是向綽號「營輔」之男子購買，我不知道「營輔」的姓名，他大約30歲，戴眼鏡、長髮、身材高大約175公分，瘦，不知道與他如何聯絡，我是在永利遊藝場遇到他等語（見警卷第2頁）；而於偵查中陳稱：安非他命是向一個叫「營輔」的男子買的，全名叫「 陳營輔 」（音譯），是聽朋友講的，我不知道他的電話等情（見偵卷第22頁），故被告並未供出其上手之正確年籍資料或聯絡方式供偵查機關查緝。又警方只知毒品上游為綽號「營輔」之男子，並未查獲被告所供稱毒品上游綽號「營輔」之男子乙節，有保安警察大隊100年11月10日高市警保大刑專字第1000011986號函文暨附件之職務報告1份在卷可憑（見本院訴字卷第81頁至第83頁）。足認檢、警並未因被告之供述而查獲毒品上游，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。另被告有累犯之加重事由及偵、審中自白之減輕事由，故就被告前揭犯行，爰先依刑法第71條第2項之規定，先加後減，但如前所述，法定刑為無期徒刑部分不得加重；復依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
三、本院審酌被告自身有施用甲基安非他命之習性，明知甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟販賣甲基安非他命給吳信德施用，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺之所生危害。另被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足考，素行不良。又被告雖於偵、審中自白犯行，但於本院初次準備程序時，卻否認犯行，對於警詢、偵訊自白提出任意性抗辯，嗣本院勘驗被告之警詢、偵訊錄音檔案後，被告始坦承犯行，此仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，惟與自始至終坦承之情形有別，若量刑時未與區隔，難認公允。且被告販賣給吳信德之甲基安非他命數量2包，價值為6千元，亦與一般毒品交易1包價值僅500元或1千元之情形有異，本應予嚴懲；但念及被告終究坦承犯行，勇於承認錯誤，為高職畢業之智識程度，入監前無業，家境小康等一切情狀，足認公訴檢察官求處被告有期徒刑5年10月，尚嫌過重，而諭知如
主文所示之刑，較為合理。
肆、沒收部分：
一、扣案之行動電話（黑色、NOKIA廠牌、型號3500C型、序號：000000000000000、含門號：0000000000之SIM卡1張），為被告所有並用來與吳信德聯絡販賣毒品事宜，業據被告供述明確（見本院訴字卷第85頁反面），堪認該行動電話係供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之。
二、扣案現金6000元，為被告販賣甲基安非他命給吳信德之所得，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
三、至警方雖查扣吳信德甫向被告購得之第二級毒品甲基安非他命2包，惟被告業將該甲基安非他命交付給吳信德，復收取對價，既已易手，應於吳信德違反毒品危害防制條例案件中，為沒收銷燬之處理（最高法院95年度台上字第4087號判決意旨參照；臺灣高雄地方法院檢察署檢察官業以100年度聲沒字第352號聲請沒收，見吳信德之臺灣高等法院被告前案紀錄表），爰不予本案中宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾財和到庭執行職務中華民國100年12月7日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官王榆富法官陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月7日
書記官林昭吟附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。