裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第233號民事判決
裁判日期：民國105年10月28日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣基隆地方法院民事判決
105年度訴字第233號原告 朱隆賢 被告 高上義 上列當事人間塗銷抵押權事件，本院於民國105年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附表一所示之不動產，由基隆市安樂地政事務所於民國八十九年十一月二十九日以八九基安字第二九六八六號收件，於民國八十九年十二月一日登記，設定權利人為被告，債權額比例為全部，擔保債權總金額為最高限額新臺幣壹佰陸拾捌萬元，存續期間為民國八十九年十一月二十九日起至民國一百零四年十一月二十八日止，債務人及設定義務人均為原告之最高限額抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)兩造於民國89年10月16日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭不動產買賣契約），約定原告以新臺幣（下同）260萬元購買被告所有，如附表1所示，坐落基隆市○○區○○段000地號土地所有權應有部分103/10000及其上門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○○號房屋（下合稱系爭不動產），惟因原告無法如期向金融機構貸得款項，遂要求被告退還原告已支付之定金，被告為求儘快出售系爭不動產，不同意退還定金，兩造即於89年10月16日在基隆市七堵區調解委員會成立調解（下稱系爭調解），約定原告向銀行貸款不足220萬元之餘額由被告以週年利率5.5%之利息貸予原告，並分15年即180個月平均攤還本息，嗣被告依約貸予原告140萬元（下稱系爭借款），兩造另約定原告應於每月6日清償11,440元，原告並於89年11月29日以系爭不動產設定以被告為權利人，權利存續期間自89年11月29日起至104年11月28日止，擔保權利總金額本金168萬元，於89年11月29日經基隆市安樂地政事務所以89基安字第29686號收件之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），作為系爭借款之擔保。
(二)原告貸得系爭借款後，自90年1月起至91年11月止均依約清償，嗣於92年間兩造對於系爭借款利率計算方式有所爭執，原告遂暫停清償，被告因而向本院起訴請求原告清償債務，經本院92年度訴字第99號民事判決命原告給付被告68,640元，及自92年6月6日起至104年12月6日止，於每月6日給付被告11,440元。嗣原告不服提起上訴後，兩造於92年8月19日在臺灣高等法院92年度上易字第668號事件審理中成立和解（下稱系爭和解），約定「上訴人（即本件原告）願於92年9月6日給付被上訴人（即本件被告）新台幣(同）貳萬伍仟元，九十二年十月六日、九十二年十一月六日、九十二年十二月六日各給付被上訴人參萬伍仟元，及自九十三年一月六日起至民國一０四年十二月六日止於每月六日各給付被上訴人壹萬元。如超過三天未付，各該期未付部分按年息百分之五點五加計遲延利息」。而原告自系爭和解成立後，已依約給付各期本金完畢，其中雖有26期有遲延情形（遲延日數共212日）惟原告業於104年12月12日匯款1,191元予被告以給付遲延利息，依系爭和解內容所載之遲延利息計算方式，原告甚且溢付867元，是系爭抵押權擔保之債權已因清償而消滅，系爭抵押權亦失所附麗，惟被告迄未塗銷系爭抵押權，使原告所有權受損，為此提起本件訴訟，請求被告塗銷系爭抵押權等語，並聲明如主文第1項所示。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴，其答辯略以：依兩造於原告向被告借款時之約定，原告本應每月清償本息11,440元，嗣於系爭和解程序中經法官勸諭，被告始同意原告每月清償金額降為1萬元，惟兩造並約定若原告逾每期清償日（即每月6日）3日以上清償，則該期應清償金額即以兩造原約定之11,440元計算。原告於系爭和解成立後，清償系爭借款期間，共有51次逾3日清償，則原告各該期應給付之金額為11,440元，是上開51期應清償金額差額總計為73,440元【計算式：(11,440元－10,000元)×51＝73,440元】，加計延利息2,674元【計算式：11,440元×5.5%÷12×51＝2,674元】，及原告應負擔之本院92年訴字第99號裁判費14,127元，共90,241元，原告僅清償其中1,191元，自不得請求塗銷系爭抵押權。
三、經查，兩造於89年10月16日簽訂不動產買賣契約書，約定原告以260萬元購買被告所有坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分103/10000及其上門牌號碼基隆市○○區○○街○○○巷○○號房屋，惟因原告無法如期向金融機構貸得款項，遂要求原告退還被告已支付之定金，原告為求儘快出售系爭不動產，不同意退還定金，兩造即於89年10月16日在基隆市七堵區調解委員會成立調解，約定原告向銀行貸款不足220萬元之餘額由被告以週年利率5.5%之利息貸予原告，並分15年即180個月平均攤還本息，嗣被告依約貸予原告140萬元，兩造另約定原告應於每月6日清償11,440元，原告並於89年11月29日以系爭不動產設定以被告為權利人，權利存續期間自89年11月29日起至104年11月28日止，擔保權利總金額本金168萬元之最高限額抵押權，作為系爭借款之擔保。原告貸得系爭借款後，自90年1月起至91年11月止均依約清償，嗣於92年間兩造對於貸款利率計算方式有所爭執，原告遂暫停清償，被告因而向本院起訴請求原告清償債務，經本院92年度訴字第99號民事判決命原告給付被告68,640元，及自92年6月6日起至104年12月6日止，於每月6日給付被告11,440元。嗣原告不服提起上訴後，兩造於92年8月19日在臺灣高等法院92年度上易字第668號事件審理中成立和解，及系爭抵押權迄未塗銷等事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取本院92年度訴字第99號清償債務事件全卷查核屬實，復有基隆市安樂地政事務所以105年7月20日基安地所一字第1050006183號函附之系爭抵押權設定登記資料附卷可稽（見本院卷第32頁至第42頁)，應堪信為真實。
四、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又稱和解者，為當事人約定互相讓步以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條亦分別定有明文。是和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利（最高法院87年度台上字第312號判決意旨參照），且和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例意旨參照）。
(一)經查，本件兩造就系爭借款所生爭議，先於89年10月16日成立系爭調解，嗣原告因兩造於91年間就系爭借款利息計算方式發生爭執而未依借款時之約定清償系爭借款，經被告起訴請求原告給付借款，兩造又於臺灣高等法院審理中成立系爭和解之事實，既如前述，足見系爭和解之約定為兩造互相讓步，將雙方就系爭借款契約所得主張之權利及應負擔之義務，化約為該協議之內容，以終局解決因此所生之各項爭議，堪認雙方有以該協議之內容作為解決雙方所有爭執之意思表示，而互相表示意思一致，揆諸前開說明，在系爭和解未經依法撤銷或證明有無效事由前，就系爭借款之法律關係，兩造均應受該契約之拘束，不容事後翻異而為相反主張。
(二)又查，兩造於92年8月19日成立之系爭和解內容為「一、上訴人（即本件原告）願於92年9月6日給付被上訴人（即本件被告）新台幣(同）貳萬伍仟元，九十二年十月六日、九十二年十一月六日、九十二年十二月六日各給付被上訴人參萬伍仟元，及自九十三年一月六日起至民國一０四年十二月六日止於每月六日各給付被上訴人壹萬元。如超過三天未付，各該期未付部分按年息百分之五點五加計遲延利息。二、被上訴人其餘請求拋棄。三、訴訟費用各自負擔。」之事實，有臺灣高等法院92年度上易字第668號和解筆錄附卷可稽（見本院卷第54頁）。被告雖辯稱依系爭和解約定，若原告逾每期清償日（即每月6日）3日以上清償，則該期應清償金額即以兩造原約定之11,440元計算云云，惟遍觀前揭和解筆錄，雖有原告逾期清償3日以上應給付按年息5.5%計算之利息之記載，惟並無任何原告若有上開逾期清償情形，該期清償金額應由1萬元增為11,440元之約定，顯見依系爭和解約定，原告於逾期清償超過3日，即晚於每月9日清償時，雖應給付被告按年息5.5%計算之遲延利息，然給付之本金仍為1萬元，被告前揭所辯，並非可採。
五、原告主張自系爭和解成立後，已依約給付各期本金完畢，其中雖有遲延情形，惟原告業於104年12月12日匯款1,191元予被告以給付遲延利息，依系爭和解內容所載之遲延利息計算方式，系爭抵押權擔保之債權已因清償而消滅等事實，雖為被告所否認，並以前揭情詞置辯，惟查：
(一)抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例意旨可資參照）。抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權種類及金額均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權種類暨金額（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之公示原則與特定原則（最高法院99年度台上字第1470號裁判參照）。
又按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。惟民法第861條第1項規定係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號裁判參照）。準此，抵押權所擔保之債權是否包含利息、遲延利息，固可由契約當事人自行訂定，惟約定之利息、遲延利息應經登記，始為抵押權擔保效力所及。
(二)經查，兩造申請系爭抵押權設定登記時，係檢附系爭調解之調解書為抵押債權證明文件，抵押權設定契約書並記載遲延利息及違約金均「詳如調解書」，而系爭不動產土地及建築改良物登記簿登載系爭抵押權內容為「權利人：高上義」、「義務人兼債務人：朱隆賢」、「登記日期：89年12月01日」、「擔保債權總金額：本金最高限額1,680,000元正」、「存續期間：自89年11月29日起至104年11月28日止」、「清償日期：104年11月28日」、「利息：年息5.5%」、「遲延利息：依照契約約定」、「違約金：依照契約約定」之事實，亦有系爭不動產登記簿謄本及前揭系爭抵押權設定登記資料附卷可稽，足見系爭抵押權擔保之債權，係系爭調解內容載明之債權，即系爭借款債權，而兩造既於系爭調解成立後再生爭執，並成立系爭和解，則就系爭借款之法律關係，兩造均應受系爭和解之拘束等節，既如前述，是系爭抵押權擔保債權範圍，自應以系爭和解內容為據，亦即系爭擔押權擔保之債權，係系爭借款本金140萬元，及原告自93年1月6日起至104年12月6日止，未於每月9日前給付原告1萬元時，以各期本金1萬元按年息5.5%計算之遲延利息，而不及於其他。
(三)又查，原告於系爭和解成立後，分期清償每期1萬元之本金時，共有如附表2所示之各期晚於當月9日清償，及原告已於104年12月12日匯款1,191元予被告以清償系爭借款之遲延利息之事實，為兩造所不爭執（見本院105年9月29日言詞辯論筆錄），是原告因此應給付被告之遲延利息總額應為363元【計算式：10,000元×5.5%÷365日×241日＝363元】，原告既於104年12月12日給付被告1,191元以清償遲延利息，系爭借款之遲延利息債務即已消滅。至被告雖抗辯原告應給付之遲延利息為2,674云云，惟按遲延利息係指因遲延之金錢債務所生之利息，此觀民法第233條第1項規定即明，是遲延利息僅能計至債務人清償時止，自不待言。從而，原告雖於如附表2所示各期清償時，有遲延情形而依系爭和解內容應給付遲延利息，惟作為該遲延利息計算基準之遲延期間，係原告實際遲延之日數，而非每期(即1月)總日數，被告辯稱原告一有遲延，即應給付該期整期之遲延利息，要非可採。
(四)被告雖又抗辯原告共有51次逾3日清償，則原告各該期應給付之金額為11,440元，51期應清償金額差額總計為73,440元，且原告亦尚未給付應負擔之本院92年訴字第99號裁判費14,127元，不得請求塗銷系爭抵押權云云。惟查，系爭和解並無原告逾期清償時，該期清償本金應增為11,440元之約定，且兩造約定訴訟費用各自負擔等事實，業如前述，被告主張原告尚有73,440元及14,127元之抵押債務未清償云云，自非可採。系爭抵押權擔保之全部債權，即系爭借款本金及遲延利息債權，均已因清償而消滅，堪予認定。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所權者，得請求除去之；有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。再按最高限額抵押權者，仍屬抵押權之一種，依民法第870條規定，即不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，亦即抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。而債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第370條亦有明文，準此，最高限額抵押契約定有存續期間者，若其期間屆滿，而所擔保之債權已確定不發生或已經清償，或雖其期間未屆滿，但其擔保之債權所由生之契約已合法終止，無既存之債權，且將來亦確定不再發生債權，即其擔保存續期間內所可發生之債權已確定不存在者，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。查系爭抵押權所擔保之系爭借款債權經確定為140萬元本息，且經原告清償而消滅，既如前述，則系爭抵押權自亦從屬於其所擔保之系爭借款債權而隨同消滅，然系爭抵押權之設定登記對原告就系爭不動產之所有權確有所妨害，揆諸前揭規定，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
七、從而，原告主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權已經清償，抵押權亦已消滅，而依民法第767條中段規定之法律關係請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年10月28日
民事庭法官姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月31日
書記官翁靜儀附表1┌─────────────────────────────────┐│土地標示│├─┬─────────────────┬─┬─────┬─────┤│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││├──┬───┬──┬───┬───┤目├─────┤│││縣市○鄉鎮市○段○○段│地號││平方公尺│││號││區│││││││├─┼──┼───┼──┼───┼───┼─┼─────┼─────┤│1│基隆│七堵│長安││649│建││103/10000│││市││││││││├─┼──┼───┼──┼───┼───┼─┼─────┼─────┤││││││││││├─┴──┴───┴──┴───┴───┴─┴─────┴─────┤│建物標示│├─┬──┬───┬────┬─────┬───────┬─────┤│編│建號│基地坐│建物門牌│建築式樣及│建物面積平方公│權利範圍││││落││主要建築材│尺│││││││料├────┬──┤│││││││樓層與│附屬│││號│││││面積│建物││├─┼──┼───┼────┼─────┼────┼──┼─────┤│1│1185│長安段│基隆市七│鋼筋混凝土│四層││全部││││649地│堵區長安││59.37㎡││││││號│街249巷│││││││││19號│││││││││││││││││││││││└─┴──┴───┴────┴─────┴────┴──┴─────┘附表2┌──┬──────┬───────┬────┐│編號│約定清償日│實際清償日│遲延日數│├──┼──────┼───────┼────┤│1│95年10月6日│95年10月11日│2│├──┼──────┼───────┼────┤│2│96年4月6日│96年4月11日│2│├──┼──────┼───────┼────┤│3│97年2月6日│97年2月12日│3│├──┼──────┼───────┼────┤│4│98年11月6日│98年11月10日│1│├──┼──────┼───────┼────┤│5│98年12月6日│98年12月10日│1│├──┼──────┼───────┼────┤│6│99年1月6日│99年1月18日│9│├──┼──────┼───────┼────┤│7│99年3月6日│99年3月11日│2│├──┼──────┼───────┼────┤│8│99年5月6日│99年5月12日│3│├──┼──────┼───────┼────┤│9│99年10月6日│99年10月11日│2│├──┼──────┼───────┼────┤│10│100年2月6日│100年2月10日│1│├──┼──────┼───────┼────┤│11│100年9月6日│100年9月14日│5│├──┼──────┼───────┼────┤│12│100年10月6日│100年10月13日│4│├──┼──────┼───────┼────┤│13│100年11月6日│100年11月11日│2│├──┼──────┼───────┼────┤│14│100年12月6日│100年12月12日│3│├──┼──────┼───────┼────┤│15│101年1月6日│101年1月10日│1│├──┼──────┼───────┼────┤│16│101年6月6日│101年6月11日│2│├──┼──────┼───────┼────┤│17│101年9月6日│101年9月13日│4│├──┼──────┼───────┼────┤│18│101年10月6日│101年10月12日│3│├──┼──────┼───────┼────┤│19│101年12月6日│101年12月10日│1│├──┼──────┼───────┼────┤│20│102年12月6日│102年12月12日│3│├──┼──────┼───────┼────┤│21│103年1月6日│103年1月10日│1│├──┼──────┼───────┼────┤│22│103年2月6日│103年4月9日│59│├──┼──────┼───────┼────┤│23│103年3月6日│103年4月9日│31│├──┼──────┼───────┼────┤│24│103年4月6日│103年4月11日│2│├──┼──────┼───────┼────┤│25│103年8月6日│103年9月10日│32│├──┼──────┼───────┼────┤│26│103年9月6日│103年9月10日│1│├──┼──────┼───────┼────┤│27│103年11月6日│103年11月19日│10│├──┼──────┼───────┼────┤│28│104年2月6日│104年2月10日│1│├──┼──────┼───────┼────┤│29│104年3月6日│104年3月13日│4│├──┼──────┼───────┼────┤│30│104年4月6日│104年4月15日│6│├──┼──────┼───────┼────┤│31│104年5月6日│104年5月13日│4│├──┼──────┼───────┼────┤│32│104年6月6日│104年6月12日│3│├──┼──────┼───────┼────┤│33│104年7月6日│104年7月13日│4│├──┼──────┼───────┼────┤│34│104年8月6日│104年8月24日│15│├──┼──────┼───────┼────┤│35│104年9月6日│104年9月16日│7│├──┼──────┼───────┼────┤│36│104年10月6日│104年10月13日│4│├──┼──────┼───────┼────┤│37│104年11月6日│104年11月11日│2│├──┼──────┼───────┼────┤│38│104年12月6日│104年12月10日│1│├──┴──────┴───────┼────┤│遲延日數合計│241│└─────────────────┴────┘