裁判字號：最高法院94年台上字第379號刑事判決
裁判日期：民國94年01月20日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三七九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年六月十六日第二審判決（九十三年度上訴字第二八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一００六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○係台南縣議會第十四屆及第十五屆議員，為依據法令從事公務之人員。基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用擔任台南縣議會議員之機會，明知依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條之規定：「縣（市）議會議員每人最多得遴用助理二人」及「助理費用每人每月支給不得超過新台幣（下同）四萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金」，竟自民國八十九年二月間起，以每月薪資三萬元之代價僱用 陳金興 為助理，於九十年一月調為三萬二千元至九十一年一月二十六日止，春節慰問金支付三萬元。而利用向台南縣議會申請補助助理費用之機會，出具以每月支薪陳金興四萬元之不實「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」，向台南縣議會申請補助助理費用及領取春節慰勞金，致使台南縣議會辦理出納業務之職員陷於錯誤，依所申報不實之「台南縣議會第十四屆議員助理人員僱用通知書」上填寫每月僱用陳金興四萬元，而登載於其職務上所掌管之「台南縣議會第十四屆議員助理人員印領存根」之上，如數核准甲○○之聲請補助金額達二十六萬九千元，並開立各類所得扣繳暨免扣繳憑單與陳金興，作為陳金興年度申報個人所得稅之用，致生損害於台南縣議會對補助議員遴用助理費用管理之正確性及陳金興之權益。被告明知陳金興於九十一年一月二十六日離職，卻遲至九十一年三月一日，始向台南縣議會申報停止支付陳金興薪津，致使台南縣議會陷於錯誤，仍繼續支付甲○○申請補助助理陳金興之薪資四萬元。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪嫌及刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、按貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。查「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第六條規定「直轄市議會議員每人最多得遴用助理六人，縣（市）議會議員每人最多得遴用助理二人。前項助理費用，每人每月支給不得超過新台幣四萬元，……。」，直轄市及縣（市）議會議員於上開條例生效（八十九年一月二十六日）後，如已實際遴用有案者，始得依上開規定支給助理費用。上開助理所支給之費用，依同條例第九條規定，係由地方自治團體編列預算辦理。準此，直轄市及縣（市）議會如係依各議員提報助理人員名冊憑以給付助理費用者，該助理費用係屬助理在職務上取得之報酬，與民意代表（同條例第三條規定）每月支領之研究費係屬其在職務上取得之報酬相同，均核屬所得稅法第十四條第一項第三類規定之薪資所得，直轄市及縣（市）議會應於給付時依法扣繳所得稅。再者，雖地方自治團體按照上開條例規定，就助理所得支給之最高費用編列預算，如縣（市）議會議員所遴用之助理其訂定之薪資未達法定最高數額時，當依約定之數額支給。本件原判決記載，被告為台南縣議會第十四屆及第十五屆議員，係依據法令從事公務之人員，其自八十九年二月一日起遴用陳金興為其助理，則被告依上開地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定，向台南縣議會提報助理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非行使地方制度法第三十六條之議決縣規章、預算、縣議員提案事項及審議縣決算之審核報告等之縣議會之職權，仍為由其議員身分所衍生之職務。依卷內證人 陳秀珠 、 岩孟樺 之供述，陳金興所支領之助理費用數額係被告所提供，如果屬實，而陳金興實際取得助理費用僅三萬元或三萬二千元，且被告具不法意圖時，自與貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會該當。原判決逕以被告提報助理支薪數額並非行使職務，其法則之適用尚有未當。㈡、不論有罪或無罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，且對同一證據資料所為價值之判斷，先後亦須相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。本件原判決引用內政部於九十二年三月十二日內授中民字第０九二０００二二六八號函覆：「縣議會議員助理費支付方式，得依議員向議會提報其所遴用之助理人員名冊者，按助理名冊支付助理本人，或依議員未向議會提報助理名冊者，由議員本人領取後『轉發其所遴用之助理』」（見原判決第五頁第十五至第十九行），自係以議員有實際遴用助理方可支給助理費用；原判決卻謂縣議員如未向縣議會提報助理名冊者，縣議會仍需每月撥付八萬元之助理費用至縣議員帳戶內，因議員未遴用助理時，該條例並無議員需退回該筆款項之規定，此時該筆款項，即成補助議員為選民服務之費用；其理由前後不相適合，自有判決理由矛盾之違法。㈢、公務員本於公法上之關係，職務上應發給之款項物品，明知應發給而抑留不發或剋扣者，構成刑法第一百二十九條第二項之罪。本件被告嗣於審理中一再辯稱陳金興所支助理費用係四萬元，如果無訛，縱認被告並無詐欺行為，議會辦理出納業務之人員未陷於錯誤而交付二十六萬九千元等，不構成貪污治罪條例第五條第一項第二款規定利用職務上之機會詐取財物罪，但每月午餐及其他交際費用何以經扣除後均給付薪資為三萬元（八十九年）或三萬二千元（九十年）？被告有無對於其職務上所應發給之款項予以剋扣，攸關被告之行為是否成立違法剋扣款物罪或意圖得利，抑留不發職務上應發之財物罪，仍屬起訴之同一社會基本事實，自有根究明白之必要，原審未詳加調查，遽為被告無罪之諭知，亦非適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於其他有牽連犯關係之使公務員登載不實部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月二十七日
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