裁判字號：臺灣臺東地方法院98年訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺東地方法院刑事判決98年度訴字第46號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（另案於臺灣臺東監獄岩灣分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第131號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈伍顆，均沒收之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、丁○○前因傷害案件，於民國93年3月3日經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第185號判決判處有期徒刑3月確定；又因傷害案件，經臺灣士林地方法院以93年度士簡字第440號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經同院以93年度聲字第932號裁定應執行刑為有期徒刑5月確定，而於94年1月6日易科罰金執行完畢。其與乙○○（業經臺灣高等法院判刑確定）均為戊○○（業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）之小弟。戊○○於94年7月23日欲至新竹地區討債，通知丁○○、乙○○陪同，由丁○○向不知情之 徐為國 借用車牌號碼00-0000號廂型車為交通工具，戊○○則持其所有仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），及具殺傷力之土造子彈8顆，另準備玩具金屬彈殼2顆，與槍管內具阻鐵、無法擊發子彈而不具殺傷力之金屬玩具手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），放在其隨身攜帶之背包內。同日凌晨2時許，丁○○駕車與乙○○、戊○○會合後，3人即以輪流駕車之方式，由臺北縣汐止市○○道○號高速公路往新竹方向行駛，途中，戊○○於車內出示上揭槍彈供乙○○、丁○○觀看，周、陳二人看後，知悉有可仗恃，遂萌生共同持有之犯意，與戊○○一起非法持有該批槍、彈。
二、嗣於同日上午5時30分許，因未尋得債務人，北返途中，行經新竹市○○路與北大路口，遇警臨檢，查知車牌係屬贓物，乃將乙○○等三人帶回警所深入追查，同時派人將廂型車開回派出所停放。抵達派出所後，戊○○覓機將上開具殺傷力之改造手槍（彈匣內含土造子彈3顆），塞給正在廁所門口之丁○○，丁○○旋將槍彈丟在廁所隔間垃圾桶內，待員警於戊○○陪同下，搜索廂型車時，於車內之包包中，搜出玩具金屬彈殼2顆，與槍管內具阻鐵、無法擊發子彈而不具殺傷力之金屬玩具手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），及具殺傷力之土造子彈5顆，再循線追出上揭垃圾桶內之具殺傷力槍枝及土造子彈，而查獲上情。
三、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，同法第159條之1第1項亦有明文。立法者係以被告以外之人（包括共同被告、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係在刑事準備程序、審判期日或民事事件其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已確定保障之情況下所為，因此該等審判外所為之陳述，應得作為證據。又按共同被告在被告本人之案件法院調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分於偵查中所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院98年度臺上字第964號判決意旨參照）。查另案被告乙○○經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴至臺灣新竹地方法院（案號：96年度訴緝字第14號），受命法官於96年3月30日、96年4月25日準備程序、承審合議庭於96年8月2日審判程序訊問該案被告乙○○，則其於法官面前所為之上開陳述，依據上開條文規定自有證據能力；又另案被告乙○○業於本院審理時經以證人身分傳喚到庭作證，依法具結陳述，賦予本案被告丁○○對乙○○所為之陳述為詰問之機會，是本院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，合先敘明。
二、按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2月6日修正公布前之刑事訴訟法第186條第3款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」；修正後第186條第2項，增訂法院或檢察官於「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187條第1項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186條、第189條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷其
有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；至若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據（最高法院96年臺上字第1043號判決意旨、97年臺上字第997號判決意旨參照）。查被告丁○○於96年8月2日在臺灣新竹地方法院就另案被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件（96年度訴緝字第14號）作證，經承審合議庭審判長諭知證人具結義務、偽證處罰規定及命朗讀結文後，令其具結並將結文附卷，惟依據臺灣新竹地方法院檢察署檢察官94年度偵字第4110號起訴書所載，被告丁○○與另案被告乙○○屬共同正犯關係，依刑事訴訟法第181條所定「證人恐因陳述致自己受刑事素追或處罰者，得拒絕證言」，復依同法第186條第2項規定，證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，然依據上開審判筆錄所載，當時承審合議庭審判長漏未告知證人丁○○得拒絕證言，有96年8月2日臺灣新竹地方法院審判筆錄在卷可考（見該院96年度訴緝字第14號刑事卷宗第75頁），縱當時被告丁○○業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，然依據刑事訴訟法第260條規定，其仍有再受刑事訴追之危險，法院自無從解免此項告知義務甚明，是揆諸上開說明，證人丁○○上開證詞，因違反不證己罪原則，不具證據能力，自不得作為其因上開證言成為「被告」案件之證據，但仍得作為彈劾證據。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第208條第1項、第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又依上揭規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。本件扣案槍彈，經由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，鑑定機關所出具之94年8月3日刑鑑字第0940114751號槍彈鑑定書，自具有證據能力。
四、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。本案現場及槍彈照片14張，其性質固有供述證據與非供述證據之爭論，然審酌照片係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用，此外別無證據證明上開照片有經偽造變造之情形，是應有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告丁○○固承認有於上開時間與另案被告戊○○、乙○○從臺北縣汐止市出發，共同駕駛上開車輛前往新竹市區討債之事實，惟矢口否認有何共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈犯行，辯稱：從臺北到新竹途中，戊○○並沒有在車上將槍枝拿出來，伊不知道戊○○有帶槍，一直到被警察查獲，在警察局時才知道戊○○有帶槍，當時因為伊先下車上廁所，從廁所出來時，伊忘記是戊○○或乙○○拿1把槍（槍枝管制編號0000000000號）交給伊，伊遂將該槍枝丟到廁所垃圾桶內，後來才被警察搜到云云。惟查：
（一）證人乙○○於本院審理時具結證稱：伊與被告、戊○○是朋友關係，94年7月23日，渠等3人一起從臺北到新竹，當時是跟戊○○一起去的，戊○○告知伊與被告要去收帳款，渠等一開始在戊○○住處會合，車子是被告去借的，伊不知道要向誰要債，渠等從臺北縣汐止市出發後，由伊與戊○○輪流開車，途中輪到伊開車時，戊○○的包包阻礙到排檔，伊有拿起來看一下，裡面有一把槍，後來遇到警察臨檢，那時候由戊○○開車，背包放在戊○○座位附近，臨檢時，沒有人拿那個背包，也沒有搜車，是後來到警察局時才搜車，結果有搜到槍，好像有搜到1把或2把槍枝；戊○○當時是大哥，伊跟警察承認說那些槍係伊所有，把責任擔下來；當日在車上，被告不認識路坐在後座，伊與戊○○輪流開車；伊在臺灣新竹地方法院（下稱竹院）審理時說在北二高路上戊○○有將槍枝拿出來伊與被告看，的確有這回事，當時戊○○把槍從包包拿出來一下，正好伊也有看到，至於他有沒有說什麼，其沒有印象；另伊於96年3月30日竹院法官訊問時，供稱在車上拿過本件2支槍，當時戊○○拿槍給伊與被告看的時候，伊就接過那2支槍來看，所言屬實，伊當時係邊開車邊接過2把槍拿在手上看，用右手拿槍，槍枝的高度是在車子的椅座把手的上面，車內的人都可以看得到槍；槍枝後來在警局的垃圾桶被查到，不是伊丟到垃圾桶內等語綦詳（見本院卷第112頁至第115頁背面）；核與證人乙○○於96年3月30日竹院受命法官訊問時以被告身分供稱：在被警察查獲時，伊在車上有看過扣案之槍枝，在前往新竹的途中，戊○○有將槍枝拿出來給他們看，他當時沒有說什麼，伊在車上有拿過槍枝，伊當時是接過2支槍來看，到警察局以後，伊在廁所小便斗那裡有聽到戊○○與被告在上大號的廁所裡，也有聽到有人在移動東西的聲音，又聽到警察說兩個人不能一起上廁所，警察後來有搜到1支槍，伊就依照自己的猜想，帶警察到廁所裡面把槍彈找出來等語（見竹院96年訴緝字第14號刑事卷宗第12頁及背面）；其於96年4月25日竹院96年訴緝字第14號案件準備程序中供陳：當初是戊○○找伊與被告一起下來新竹收帳，車子是戊○○叫被告去借的，臺北到新竹的路段由伊開車，快到新竹時，在北二高的路上，戊○○把槍拿出來給他們看，伊有把兩把槍拿起來看，戊○○表示他有帶這些東西，可能是要幫他們壯膽等語（見竹院上開刑事卷宗第28頁）；其於96年8月2日上開案件審理期日供稱：戊○○是把槍枝放在包包裡，伊第一次看到槍枝時正在開車，他把包包放在副駕駛座附近，戊○○沒有說帶槍要做什麼用，但伊直覺跟討債有關係，伊不敢確定戊○○把槍枝拿起來幾次，但槍枝放在包包裡，只要翻動包包例如拿香菸，就可以看到槍枝；伊開車過程中有拿過2次槍枝，第一次是戊○○遞給伊看，第二次是伊幫戊○○拿包包，因為伊擔心槍枝掉出來會擊發，於是扶著包包，但沒有直接碰到槍枝，且戊○○之前將包包放在腳邊時，包包是打開的等語（見竹院上開刑事卷宗第86頁背面）大致相符，足徵證人乙○○所言非虛，堪以採信。
（二）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號判例意旨足資參照）。衡諸被告與證人乙○○、戊○○共同處於車內，證人戊○○在車內曾經出示上開扣案槍枝，證人乙○○尚且接過槍枝細看，當時槍枝之位置係在駕駛座把手上面等情，則被告當時坐於車輛後座，其應無可能不知此舉，當知悉證人戊○○持有扣案之槍、彈之事實；再參以被告及證人乙○○案發當時均為證人戊○○之「小弟」，渠等當時同坐一輛車前往異地收取帳款，證人戊○○身為「大哥」，攜帶扣案之槍、彈供自己及「小弟」壯膽，並無悖於常情；而被告及證人乙○○明知此行要替證人戊○○向不明之人收取帳款，既有槍彈在身可供憑恃，亦無可能拒絕； 況衡 以被告供承證人戊○○或乙○○其中一人在警察局廁所門口交付扣案之其中1把槍枝（槍枝管制編號0000000000號），其隨即將該槍枝丟棄到廁所垃圾桶內乙情，顯見其對於同伴身上何以攜有上開槍枝並未感到驚訝，否則通常智識之人乍然見到槍枝此等違禁物品，又係在警局之內，自是避之唯恐不及，豈會接過該槍枝並趁機丟棄到廁所垃圾桶內，自係從證人戊○○出示槍枝之時，被告不僅知悉持有槍彈一事，且自斯時起即萌生共同持有槍、彈之犯意聯絡及行為分擔，是以其在警察局惟恐遭查獲持有槍、彈，係出於為自己湮滅罪證之意思丟棄該槍枝甚明。此外，扣案之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）經送鑑定，鑑定結果認係仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成，具有殺傷力；至扣案之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號），因槍管內具阻鐵，無法供擊發子彈，不具殺傷力，另送驗子彈10顆，其中8顆經採3顆試射，均可擊發，具有殺傷力；其中2顆子彈則為玩具金屬彈殼，有內政部警政署刑事警察局94年8月3日刑鑑字第0940114751號槍彈鑑定書在卷可考，復有槍彈及現場照片共14張、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1紙在卷可稽，另有土造子彈8顆扣案可佐，是被告此部分之犯行堪以認定。
（三）被告固以前詞置辯，然查被告於96年8月2日竹院96年訴緝字第14號就另案被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件作證證稱：從汐止到新竹途中，伊原先不知道車上有槍彈，到了新竹才知道，戊○○在新竹北二高途中從包包拿出2把槍給伊與乙○○觀看，戊○○當時有說其中1支槍是不能用的，就是管制編號136號那支；槍彈是戊○○的等語（見竹院上開刑事卷宗第76頁背面、第77頁）；衡以被告當時係為另案被告乙○○於竹院上開違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件中具結作證，所言應屬實在，且與證人乙○○上開供述內容互核相符，足認被告上開辯解不實，洵無可採。
（四）又證人戊○○固於本院審理時具結證稱：案發當日伊沒有攜帶包包在身上，更沒有攜帶槍枝，其不知道乙○○與被告有沒有帶槍，他們不會讓伊知道，從臺北到新竹之途中，伊也沒有在車上看到槍枝，是到警察局時警察說他們有帶槍，伊才知道，槍枝應該是乙○○帶出來的云云。惟查扣案之槍、彈屬證人戊○○所有，置於其隨身攜帶之背包內，並於案發當日在被告等3人所乘坐之廂型車上曾出示槍枝供車內之證人乙○○及被告觀看等情，業據證人乙○○證述明確；再參酌被告如前所述於96年訴緝字第14號案件之證詞，足認證人戊○○所述不實，其上開證述應屬匿飾卸責及迴護被告之詞，不足採信。
（五）綜上所述，被告上開所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，應依法論科。
二、新舊法比較按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
（一）共同正犯：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，新法對被告顯較有利（最高法院97年度臺上字第37號判決意旨參照）。
（二）累犯規定：刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。」、新法修正為：
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。」，新法將累犯之範圍限縮為「故意」再犯有期徒刑以上之罪。新舊法就累犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以修正後之規定對被告較為有利。
（三）罰金刑下限：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，其中關於罰金刑之下限，依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣3元。是經比較新舊法之結果，以修正前刑法較有利於被告。
（四）本院經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），因被告不論修法前後均構成累犯及共同正犯，而罰金規定之下限以修正前之刑法被告較為有利，是本案應一體適用被告行為時之法律對其較為有利。
三、核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同法第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告與證人乙○○、戊○○就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告於犯罪事實所載之時、地，共同持有前開扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號000000000號）及改造子彈8顆，各係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均僅論以1罪。又按同時持有槍砲及子彈者，為1個持有之行為而犯2種罪名，係1行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，從較重之持有槍砲罪論處（最高法院73年度第1次刑事庭會議決議(二)意旨參照），是被告未經許可，同時持有上揭扣案之槍、彈，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。爰審酌被告與證人乙○○、戊○○共同持有槍彈，對於他人生命、身體、安全構成潛在之威脅，影響社會治安，惟念及被告等人尚未將上開槍彈持以從事非法行為，並未造成實際損害，暨其犯罪動機、手段、犯罪所生之危害、生活狀況、智識程度、犯後否認犯行之態度及檢察官求刑稍嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另按被告行為時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，該易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（於95年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高得以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日，。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」，經比較修正前後之易服勞役折算標準後，應適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，較有利於被告。
四、末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。次按具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院76年度臺上字第1843號判決意旨、82年臺上字第5351號判決意旨、92年臺上字第6115號判決意旨參照）。查扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈5顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第5條之規定，非經許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，均屬違禁物，雖其中改造手槍1支業於共同正犯乙○○案件中經判決宣告沒收，並經檢察官執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1紙附卷足按，然揆諸上開說明，仍應宣告沒收，是上開槍、彈，均應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收之。至扣案經送驗試射之土造子彈3顆，均已不具子彈外型及功能，堪認均不具殺傷力，依審理時現狀核非屬違禁物，復非供被告犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收；另扣案之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號）、玩具金屬彈殼2顆，均無殺傷力，非屬違禁物，亦不併予諭知沒收，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丁○○與另案被告乙○○、戊○○於94年7月23日駕駛車牌號碼00-0000號廂型車至新竹地區討債，抵達新竹市區後，先在市區內閒逛，嗣為避免於討債時遭人記下車牌，謀議竊取車牌黏貼在其等駕駛之廂型車車牌上。被告乃與另案被告乙○○、戊○○結夥三人以上，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日中午前之白天某時，行經新竹市○○街時，見被害人 謝文彩 所有之車牌號碼為00-0000號自用小客車停在路邊無人看管，由另案被告戊○○駕駛廂型車停在謝車之旁，藉由廂型車車體作為掩護，與被告在車內把風，再由另案被告乙○○攜帶徐為國所有、放置在廂型車工具箱內、客觀上足以對人之生命、身體構成威脅、可供兇器使用之鐵製扳手一支下車，利用扳手扭開固定車牌之螺絲，拆下車牌之方式，竊取JP-4473號車牌0面。
得手後，由另案被告乙○○以雙面膠帶將竊得之車牌黏貼覆蓋在CP-1489號車牌上使用；因認被告涉犯刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨可資參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。末按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，無非係以被告丁○○於96年8月2日在另案被告乙○○竹院96年訴緝字第14號案件中所為之證述、另案被告乙○○於上開案件之供述，及被害人謝文彩之指述，並有贓物認領保管單1紙可為佐證，為其論據。訊據被告丁○○堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：伊當時人雖在車上，惟係乙○○下車去偷車牌，大家事先沒有說好，伊也沒有把風的意思等語。經查：被告丁○○於96年8月2日在另案被告乙○○竹院96年訴緝字第14號案件中所為之證述，因該案證人即本案被告丁○○有第181條所定「恐因陳述致自己受刑事素追或處罰者，得拒絕證言」之情形，依刑事訴訟法第186條第2項規定，應告以得拒絕證言，該案承審合議庭審判長漏未告知本案被告丁○○得拒絕證言，是其於上開案件中所為之證述無證據能力，業如前述，自不可據以認定被告有檢察官所指之上開犯行甚明。又證人乙○○於本院審理時證稱：「（問：你們抵達新竹後，是否有人偷ＪＰ-4473的車牌0面？）有。是我去偷的，那時候是為了貼在我們的車上，因為有帶槍，我怕會出事情，所以偷二面車牌。」、「（問：你偷車牌，是你的主意還是有人叫你做的？）是戊○○叫我去拿車牌直接貼在車上。」、「（問：丁○○知道你們在偷車牌嗎？）我不清楚。因為當時只有我下車。」、「（問：你後來將車牌偷下來之後，如何處理偷到的車牌？）拆下車牌後，我用雙面膠將車牌貼在我們那一臺車上。」、「（問：你從偷車牌0直到將車牌粘起來有多久時間？）幾分鐘而已。」、「（問：你有把偷下來的車牌給丁○○看嗎？）沒有。」、「（問：你說偷車牌時，是戊○○叫你偷的？）對。」「（問：戊○○要你偷車牌時，丁○○是否也在車上？）是。」、「（問：丁○○是否有聽到？）戊○○跟我坐前座，我不敢確定丁○○是否有聽到，我想說他如果聽到，應該會下車來幫我。」、「（問：你偷車牌的地方距離你停車的地方多遠？）沒有很遠，當時車上的人看不到我偷車牌的地方。」、「（問：你當時要下車偷車牌之前，你在車上有沒有說因為有帶槍怕被查到，所以偷車牌？）沒有。」、「（問：你當時偷車牌時，不怕被發現嗎？）怕。」、「（問：當時是否車上的人幫你把風？）車子沒有停在我偷車牌的旁邊，他們也看不到，無法幫我把風。」等語明確（見本院卷第113至第116頁）。足認被告等3人於抵達新竹市區後，證人戊○○因恐攜帶槍枝遭警查獲，乃臨時起意要求證人乙○○下車竊取被害人車牌號碼00-0000自小客車之車牌0面，故該竊取車牌之行為本不在計畫之內，且無證據顯示被告與證人乙○○、戊○○就上開竊盜行為於事前合謀或於犯罪實施中有共同犯意之聯絡，亦無各自分擔犯罪行為，並相互利用他人行為，以達犯罪目的之情事，是上開竊盜行為顯係出於另案被告乙○○、戊○○間之獨立意思，尚難以共犯之責相繩於被告。
四、綜上所述，本件公訴意旨所舉前開證據尚不足以證明被告與證人戊○○、乙○○就上開竊盜犯行間有何犯意聯絡及行為分擔，自容有合理之懷疑存在，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上揭犯行，揆諸首揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第55條、第47條（修正前）、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○到庭執行職務中華民國98年7月28日
刑事第三庭審判長法官陳弘能
法官劉正偉法官陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官沈茜庭中華民國98年7月28日附錄論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。