裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第401號刑事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第401號上訴人即被告乙○○
現於臺灣臺北監獄指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第239號，中華民國97年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第1195號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○被訴非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈免訴。
扣案如附表所示之物均沒收。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○因偽造文書案件經法院判處有期徒刑6月，另因盜匪案件經判處有期徒刑10年，又因搶奪案件經判處有期徒刑5年，嗣經法院定應執行刑為有期徒刑14年，於民國93年5月17日假釋付保護管束期滿執行完畢，猶不知悔改，明知未經內政部許可，不得持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，竟基於持有改造槍枝及子彈之犯意，於94年間，在臺北縣三重市三和夜市附近，以改造槍枝每支新臺幣（下同）2萬元、子彈每顆300元之代價，向姓名年籍不詳之成年男子購得具殺傷力之仿FN廠1910型半自動改造手槍2支（管制編號為0000000000號、0000000000號）及土造子彈6顆。嗣於96年1月10日下午3時30分許，攜帶上開改造槍枝1支及子彈5顆從臺北縣汐止市○○○路○段○○○號29樓住處外出之際，遭警方當場查獲，並自被告腰包中扣得改造槍枝1支（含彈匣2個）、子彈5顆，復在上揭住處扣得改造槍枝1支、子彈1顆。因認乙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又上開訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又按實質上一罪或裁判上一罪之一部事實業經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，其確定判決既判力，亦及於全部犯罪事實，惟於最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決既判力所不及。又得上訴於高等法院之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力時點，應至宣判之日（最高法院32年上字第2578號判例、82年度臺上字第3275號判決意旨參照）。
三、訊據被告乙○○對於檢察官所起訴之事實均坦承不諱，惟辯稱：伊於94年3月27日在臺北縣三重市三和夜市附近，一次購買5支改造手槍、20顆子彈，賣方先交付改造手槍1支、子彈3顆，惟當天晚間即遭查獲，經臺灣臺北地方法院94年度訴字第1011號、臺灣高等法院94年度上訴字第3931號判處罪刑確定，賣方另於94年4月間交付其餘槍、彈，其中空氣長槍1支、改造手槍1支、子彈2顆於95年4月14日為警查獲，經臺灣桃園地方法院96年度訴字第821號、臺灣高等法院96年度上訴字第5198號判處罪刑確定，本件扣案之槍、彈與上開經法院判決確定之槍、彈係同時購入，本件犯行與上開確定判決之持有槍、彈犯行，應屬想像競合犯之裁判上一罪，不應重複裁判云云。經查：
㈠被告乙○○對於檢察官所起訴之事實均坦承不諱，並有自願
受搜索同意書、臺北縣政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、採證照片7幀附卷可稽（偵查卷第14頁、第9至12頁、第17至19頁），又扣案之上開改造手槍、土造子彈，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗，鑑定結果為：（一）送鑑手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），認均係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力；
（二）送鑑子彈6顆，均係具直徑約7.9mm金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，其中5顆均可擊發，認均具殺傷力，餘1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局96年1月18日刑鑑字第0960006879號槍彈鑑定書、96年3月28日刑鑑字第0960043582號函各1份在卷可稽（偵查卷第58至61頁、原審卷第27-1頁），是扣案上開具殺傷力之改造手槍2枝、具殺傷力之土造子彈5顆，分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所稱之槍砲及彈藥，堪可認定。
㈡上揭臺灣臺北地方法院94年度訴字第1011號案件查獲之槍、
彈，係被告自跳蚤雜誌得知真實姓名年籍不詳之成年男子求售改造手槍、子彈，而與之聯繫約定於94年3月27日在臺北市松山區饒河夜市附近，被告以5千元代價，購得改造手槍1支、子彈3顆，業據被告於上揭臺灣臺北地方法院94年度訴字第1011號案件審理時供承在卷，有該判決書1份附卷可稽（本院卷第134、135頁），而本件扣案槍、彈係被告於94年間在臺北縣三重市○○○市○○○○○道具之流動攤販購買，被告要求該攤販改裝槍枝、子彈，代價為1支槍1萬5千元至2萬元，伊買5支槍，攤販僅向伊收取5萬元，1顆子彈300元，伊買20顆等情，迭經被告於警詢、偵訊供述明確（偵查卷第7、55頁），是被告取得本件扣案之槍、彈，與被告於上揭臺灣臺北地方法院94年度訴字第1011號案件供述之購買槍、彈之地點、價格、數量均顯不相同，被告顯係於94年3月27日遭查獲上揭臺灣臺北地方法院94年度訴字第1011號案件之槍、彈後，另行起意又於94年間某日在臺北縣三重市三和夜市向不同人、以不同價格購買本件扣案之槍、彈，故本件非法持有槍、彈犯行，與上開臺灣臺北地方法院94年度訴字第1011號判處之犯行間，並無想像競合犯之裁判上一罪關係。
㈢另上揭臺灣桃園地方法院96年度訴字第821號、臺灣高等法
院96年度上訴字第5198號確定判決中，該案件所查獲之空氣長槍1支、改造手槍1支、子彈2顆，其中空氣長槍1支係被告於95年4月初某日在臺北市西門町獅子林大樓某處購得，業據被告於臺灣桃園地方法院96年度訴字第821號案件審理時供述在卷（臺灣桃園地方法院96年度訴字第821號卷第46頁正、背面）；而其餘改造手槍1支、子彈2顆，與本件扣案槍、彈確係於94年間某日在臺北縣三重市三和夜市附近同時購入，被告持有上開改造手槍1支、子彈2顆於95年4月14日為警查獲後，又繼續持有本件扣案之槍、彈，至96年1月10日下午3時30分許遭警查獲時止，有臺灣桃園地方法院96年度訴字第821號、臺灣高等法院96年度上訴字第5198號確定判決在卷可按（見本院卷）。
㈣是以，被告確於94年間某日在臺北縣三重市三和夜市附近同
時購入改造手槍1支、子彈2顆（臺灣桃園地方法院96年度訴字第821號、臺灣高等法院96年度上訴字第5198號案件中，於95年4月14日所查獲），以及本件扣案之槍、彈（於96年1月10日所查獲），而被告所持有之改造手槍1支、子彈2顆業經臺灣高等法院96年度上訴字第5198號判決有期徒刑4年6月，且該判決於97年3月3日確定，此亦此臺灣高等法院96年度上訴字第5198號確定判決、台灣高等法院被告前按紀錄表附卷可參（均見本院卷）。則本件被告於96年1月10日下午3時30分許遭警查獲前所持有本件扣案之槍、彈，既與臺灣高等法院96年度上訴字第5198號判決之改造手槍1支、子彈2顆，為同一時間、地點所購入，其持有槍彈行為有想像競合之裁判上一罪關係，職是，被告持有改造手槍1支、子彈2顆部分犯行，既業經判處罪刑確定（臺灣高等法院96年度上訴字第5198號確定判決），則被告持有本件扣案之槍、彈之犯行，應為該確定判決既判力所及。揆諸上開法律規定及判例意旨，應不得再為實體審判，本件自應為免訴之諭知。
四、原審未為詳究，遽為被告有罪之實體判決，尚有違誤。被告上訴意旨，認原審為實體判決不當，為有理由。原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判，並依法諭知免訴之判決。又刑法第40條第2項規定：違禁物得單獨宣告沒收。本件雖為免訴之判決，惟扣案如附表所示可發射子彈具殺傷力之改造手槍2支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號），均屬違禁物，公訴人起訴書聲請宣告沒收，應依法單獨宣告沒收。至扣案無法擊發、不具殺傷力之土造子彈1顆，並非違禁物，爰不宣告沒收；另具有殺傷力之土造子彈5顆，原雖屬違禁物，然於鑑定時已全部試射擊發，不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認已滅失，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，刑法第40條第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國98年2月27日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊貴志法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官阮桂芳中華民國98年3月3日【附表】┌──┬───────────────────────┐│編號│扣案物品│├──┼───────────────────────┤│1│具殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍換裝土造金屬槍│││管之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：11│││00000000）│├──┼───────────────────────┤│2│具殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍換裝土造金屬槍│││管之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：11│││00000000）│└──┴───────────────────────┘