裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上字第381號民事判決
裁判日期：民國91年05月29日
裁判案由：執行異議
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上字第三八一號
上訴人丙○○被上訴人乙○○
甲○○右當事人間執行異議事件，上訴人對於中華民國八十九年六月三十日臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第三一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊等於民國（下同）七十三年十二月間，為擔保貨款之給付，將如附表所示坐落彰化縣○○鎮○○段第三四○、三四○之一、三四○之二等三筆土地，提供上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）一百二十萬元之抵押權，並約定清償日期依據每次開立票據訂定。惟被上訴人於設定抵押權後，並未向上訴人購買貨物或借貸款項，上訴人亦從未持有被上訴人所簽發之票據。且系爭抵押權乃為擔保貨款之給付，則抵押債權之請求權，因二年間不行使而消滅，本件抵押權設定迄今已逾十四年有餘，被上訴人並未有任何明示或默示之承認行為，上訴人之債權請求權已罹於時效而消滅，其抵押權亦因時效消滅後五年間不行使而消滅。爰依強制執行法第十四條之規定，訴請：撤銷臺灣彰化地方法院八十九年度執宇第一八八八號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序。經原審為被上訴人勝訴判決。被上訴人於本院聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：本件抵押權係上訴人於七十三年十二月三日與訴外人 洪培敦 、被上訴人甲○○共同達成協議，由上訴人自宏嘉塑膠有限公司（下稱宏嘉公司）之法定代理人洪培敦處受讓該公司對債務人甲○○之二百萬元債權（其中一百萬元為貨款債權，一百萬元為借款債權），約定以塗銷宏嘉公司對被上訴人等一百二十萬元抵押權，由被上訴人等同意為其欠上訴人之一百萬元借款債權重新設定一百二十萬元抵押權以為擔保。且上訴人所擔保之債務種類並無約定，應屬擔保抵押權人與抵押債務人間一切之債務，至於清償日期雖約定依據每次開立票據訂定，倘抵押債務人並無開立票據支付抵押權人之抵押債務，則應以該債務之清償期認定。再被上訴人甲○○前於八十八年七月五日及八十九年四月二十八日，先後二次向上訴人承認確有該筆抵押債務，並表示願償付二十二萬元或二十六萬元，業經證人 吳喜南 、 郭文宜 到庭證述無訛，自屬拋棄時效利益之默示意思表示。被上訴人時效完成之利益一經拋棄，即恢復為時效完成前之狀態，不得再以時效業經完成為由拒絕給付等語，資為抗辯。上訴人因而求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
三、查，上訴人與被上訴人甲○○於七十三年十二月三日訂定土地抵押權設定契約書，約定由被上訴人甲○○提供其所有坐落彰化縣○○鎮○○段三四○、三四○之
一、三四○之二等三筆（重測前為彰化縣○○鎮○○段第七二四號）土地，為上訴人設定本金最高限額一百二十萬元之抵押權，權利存續期限為「自七十三年十二月三日至七十五年十二月二日止」，約定清償日期「依據每次開立票據訂定」，該筆設定抵押之土地於七十五年間因地籍圖重測變更為彰化縣○○鎮○○段第三四○地號，嗣後又分割為同段三四○之一、三四○之二號土地，其中第三四○地號登記為被上訴人乙○○所有，第三四○之一地號及第三四○之二地號則登記為被上訴人甲○○所有；而上訴人於八十九年一月三十一日取得本院准予拍賣系爭抵押物之確定裁定，並於八十九年三月間向原審法院聲請強制執行，現已查封被上訴人所有之上開三筆土地等情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本為證，復為上訴人所不爭執，並經本院調取原審法院八十九年度執字第一八八八號執行卷宗及本件抵押權之設定登記申請書、相關附件暨重測前後之土地登記簿謄本等文件（見本院卷第三十五頁至第六十頁），核閱無誤。
四、被上訴人主張於設定本件抵押權後，並未向上訴人購買貨物或借貸款項，上訴人亦從未持有被上訴人所簽發之票據，兩造間並無任何債權債務關係存在等情，上訴人對於兩造間並無買賣關係且其從未持有被上訴人所簽發票據之情並不爭執，惟抗辯稱：因被上訴人甲○○積欠宏嘉公司二百萬元，故被上訴人甲○○向上訴人借款一百萬元償還宏嘉公司，而設定本件抵押權以擔保該筆借款等語，並舉證人 呂培敦 、吳喜南、郭文宜之證詞為證。因此，本件首應審究者，乃系爭抵押權所擔保之消費借貸債權一百萬元是否存在？經查：
㈠、關於本件抵押權設定之原由及經過，證人即宏嘉公司負責人呂培敦固證稱：「乙○○於七十一年向我購買貨物，結果沒有給我錢，所以就拿系爭土地來設定抵押．．．他們欠我的貨款完全沒有還過，又因我積欠丙○○借款所以將抵押權轉給他，以作擔保」（見原審卷第十七頁）、「七十三年十月二日時原告欠我近一百萬元左右，於我將抵押權轉給被告後，他（甲○○）又向我借一百萬元。我將抵押權及債權轉讓給被告，原告也有同意」（見原審卷第五十六頁）、「當時他（甲○○）欠我近二百萬元的貨款及借款，所以設定抵押權給我，後來因我欠被告三百多萬元，我就將抵押權移轉給被告」（見原審卷第一○二頁）、及因甲○○欠伊一百萬元貨款及一百萬元借款，伊將對甲○○之債權及抵押權讓與上訴人云云（見本院卷第七十一頁）。惟，系爭抵押權係兩造之間所設定，並非受讓自宏嘉公司，宏嘉公司所有之系爭土地抵押權已經清償而塗銷，亦有債務清償證書及土地登記簿謄本等附卷可按，證人呂培敦前述所證，即與土地登記簿謄本等所載不符。況證人呂培敦關於債權種類，先稱係「貨款」（見原審卷第十七頁），復改稱「一百萬元貨款，一百萬元借款」（見本院卷第七十一頁），關於債權金額，則先稱「轉讓抵押權前欠一百萬元，轉讓抵押權後再借一百萬元」（見原審卷第五十六頁），再改稱「轉讓抵押權前欠二百萬元」，其證詞前後矛盾，不足採信。
㈡、再者，上訴人對系爭抵押權設定之原因事實，或稱係於擔保消費借貸（見本院卷第一百五十三頁），或稱係受讓宏嘉公司對債務人甲○○之二百萬元之債權（見本院卷第一百五十六頁）；至二百萬元之債權究係貨款債權抑消費借貸亦未明確，而稱一百萬元貨款債權，一百萬元為借款債權，抑或一百萬元宏嘉公司貨款債權，一百萬元洪培敦個人之借款債權。先後所敘不一，已難遽認上訴人之何項主張為可取。另證人呂培敦於本院另案九十年度上字第一五九號兩造間確認系爭土地抵押權不存在訴訟中中所證稱：「原先被上訴人欠我一百萬元的貨款，後來他經濟困難，又要向我借款，我就介紹上訴人借他一百萬元，把我的一百二十萬元的抵押權讓給上訴人」、「（問：原先欠你的一百萬元貨款如何處理？）甲○○說要慢慢的還我，但後來都沒還」、「錢是我經手交給甲○○的」等語（見本院九十年度上字第一五九號民事卷第六十四頁、第六十五頁、第六十八頁），亦與上訴人所稱：「錢我是交給甲○○，甲○○還給呂培敦，呂培敦再交給我，金額是一百萬元，但是我沒有收據，本件抵押權就是為了擔保這件借款，真的是貸新還舊」（見本院卷第一一○頁）則不相符，究竟係呂培敦借一百萬元予被上訴人甲○○後，因被上訴人甲○○無力清償，故向上訴人借一百萬元償還呂培敦？或係被上訴人甲○○欲向呂培敦借款時，呂培敦未答應，而介紹被上訴人甲○○向上訴人借款？此差異甚鉅，且關於借款經過，證人呂培敦係稱「錢是我經手交給甲○○的」（見本院九十年度上字第一五九號民事卷第六十八頁），上訴人則稱「錢我是交給甲○○」（見本審卷第六十七頁），亦相互歧異，足認上訴人前揭抗辯與證人呂培敦之證詞，均不足採信，難認上訴人對被上訴人確有一百萬消費借貸債權存在。
㈢、證人郭文宜於原審調查時雖證稱：八十八年七月五日曾與上訴人到溪湖鎮找被上訴人，當時他們雙方是談一百二十萬元的債務，因被上訴人只願意付二十二萬元，金額差距太大，而未談妥即不歡而散，當時有吳喜南、伊及兩造在場等語（見原審卷第五十三頁）；證人吳喜南亦證稱：「當天因雙方所談之和解金額二十二萬元差距太大，未談妥，當時郭文宜也在座，四人都坐在一起，上次開庭以後，兩造曾約在法院後方談和解，原告願再給付四萬元，但未被被告接受」等語（見原審卷第五十四頁），惟兩造縱有談和解之事，亦有可能係為避免訟爭所為之退讓，無從以事後雙方之和解洽商，據此認定被上訴人甲○○確實曾向上訴人借款一百萬元，況被上訴人甲○○亦否認曾允諾以二十二萬元或二十六萬元和解，且證人郭文宜係證稱「當時他們雙方是談一百二十萬元的債務」，而非證稱被上訴人甲○○積欠上訴人「一百萬元」借款債權，故證人郭文宜、吳喜南之證言，均不足以證明本件一百萬借款債權之存在。
㈣、再者，按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判（最高法院四十二年台上字第一三○六號判例參照）。另法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訟訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點有關所提起之他訴訟訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院八十四年台上字第二五三○號判例參照）。經查，本件兩造間就系爭抵押權是否存在，及系爭抵押權是否應予塗銷，已經本院以九十年度上字第一五九號判決確定兩造間系爭抵押權應予塗銷確定，理由中亦認定兩造間就系爭抵押權並無債權債務關係存在，有調閱之前開卷証可按。又本件上訴人係以本院八十九年度抗字第一九四號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原審法院強制執行系爭土地，亦有調閱之台灣彰化地方法院八十九度執字第一八八八號執行卷足稽，揆諸前開說明，本件執行異議亦應受前開該確定判決主文及所認定之法律關係之拘束，即系爭抵押權登記應予塗銷，兩造間就系爭土地已無抵押權設定關係，是上訴人依不應存在之抵押權登記，請求拍賣抵押物，即有不當。
五、綜上所述，本件上訴人抗辯主張被上訴人甲○○向其借款一百萬元，而設定系爭抵押權，以擔保此筆借款債權，未據提出確切證據以資證明，應無足採，則系爭抵押權所擔保之債權既未實際發生，依抵押權從屬於債權存在之原則，難認系爭抵押權有單獨存在之餘地，上訴人就抵押物為查封拍賣，於法自有未合。而執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴。本件上訴人既以拍賣抵押物裁定為執行名義，現經債務人之被上訴人提起塗銷抵押權登記之訴，並獲勝訴判決確定，而執行案件尚在強制執行之中未終結，被上訴人據此提起本件異議之訴，請求撤銷原審法院八十九年執字第一八八八號拍賣抵押物強制執行事件對被上訴人所有上開三筆土地所為之強制執行程序，自屬有據。
原審判決以本件抵押權所擔保之債權不能證明，認被上訴人請求撤銷系爭土地所為之強制執行程序，為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，理由雖有未盡，但經核結論並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴，其上訴仍為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十九日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官陳繼先~B3法官吳惠郁右為正本係照原本作成。
不得再上訴。
~B書記官柯孟伶中華民國九十一年五月三十一日
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