裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上易字第565號刑事判決
裁判日期：民國91年05月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上易字第五六五號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丁○○甲○○右上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣南投地方法院九十年度易字第四三五號中華民國九十一年一月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第一一八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、甲○○部分撤銷。
丁○○、甲○○共同竊盜；丁○○處有期徒刑伍月，甲○○處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。扣案無線電對講機兩台均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○明知河川公地行水區內之砂石係屬國有，未經向主管機關申請土石採取許可，不得擅自挖取載運，竟僱用與其共同基於意圖為自己不法所有犯意聯絡之甲○○，於民國（下同）九十年二月二十一日二十三時許，在南投縣○里鄉○○○○○段（即水里高職前），由甲○○在河床入口處擔任把風，並以無線電對講機（頻道均為一五三‧八九）作為與丁○○互傳訊息之工具，而由不知情之姓名、年籍不詳之人駕駛挖土機二部，挖取上開河段行水區內長、寬度各約八十公尺、深度約二公尺，計約一萬二千八百立方公尺以上之砂石，得手後並將所竊取之砂石堆置於祥峰砂石場旁，並以該砂石場作為盜取砂石之掩護。嗣於同年二月二十一日二十三時許，在上開地點為警查獲，並扣得挖土機二部，及無線電對講機二台（分別屬於丁○○、甲○○各一台）。
二、案經南投縣警察局集集分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、撤銷改判部分：
一、訊據被告丁○○、甲○○均矢口否認有何竊盜之犯行，被告丁○○辯稱：現場查扣之挖土機係伊準備出售予 林忠賢 ，已擺放該處三天，然因林忠賢表示人手不夠遂 委託伊 代尋挖土機司機，伊原先詢問甲○○有無意願，嗣因甲○○拒絕且轉而介紹 顏明華 應徵，當晚伊係與林忠賢相約帶同顏明華一同前往砂石場商談買賣及應徵工作事宜，陪同前往之甲○○則在砂石場入口處等候，且因山區行動電話通訊不良，遂請甲○○將無線電頻率調至同一頻道方便聯絡等語；被告甲○○辯稱：因丁○○所介紹之工作於夜間需住宿在砂石場工寮，伊無法配合，遂介紹顏明華應徵，當天僅依約搭載顏明華與丁○○碰面，並在砂石場入口處等候，並非從事盜採砂石之把風工作等語。經查：㈠、本件係南投縣警察局集集分局（下稱集集分局） 李銘龍 、 紀魯明 、 鄭右忠 及 賴新璧 四名警員於九十年二月二十一日晚間接獲線報前往取締，約於同日二十時三十分許到達南投縣○里鄉○○○○○段河川公地行水區之河床入口處時，首先在停放該處車牌號碼00－0000號之自用小客車內查獲被告甲○○，並因被告甲○○供稱係因受被告丁○○安排應徵工作等語，嗣於同日二十一時至二十一時四十分許，在上開地點查獲甫自前揭河川公地行水區河床內駕駛吉普車搭載顏明華駛出之被告丁○○，且於被告丁○○、甲○○身上分別扣得無線電對講機二台（頻道均為「一五三‧八九」），李銘龍等四名警員隨即循線在上開河床上發現挖土機（ＣＡＴ三○○ＢＬ型）二部，並偕同據報前往之經濟部水利處第四河川局（下稱第四河川局）人員 曾凱鑫 會勘現場，發現挖土機尚有餘溫，嗣經測量結果，現場遭挖取砂石所形成之河床坑洞長、寬度各約八十公尺、深度約二公尺，共計遭挖取約一萬二千八百立方公尺以上之砂石，現場並有砂石堆置等情形，業據證人即警員李銘龍、紀魯明、賴新璧及第四河川局人員曾凱鑫於原審證稱綦詳（見原審卷第三十九－四十頁），並有第四河川局違反水利法現場取締紀錄表、盜採砂石案現場圖、繪有盜採範圍河川公地地籍圖各一紙及現場照片二十張在卷可稽（見偵查卷第二十五－四十一頁），復有現場挖土機二部及無線電對講機二台扣案可佐。又被告丁○○於警訊中已供承：扣案之二部挖土機係停放在盜採砂石區，已工作有五天，伊有委請甲○○為聘請挖土機司機，工資每天二千元等情（見偵查卷第十一頁反面、第十四頁），而被告甲○○於警訊中則供稱：「是丁○○叫我來工件，但誰是真正的老板我不知道．．．（丁○○到水里鄉濁水溪盜採砂石多久時日？）我不知道他盜採多久了，我只來二天就被查獲了」等語（見偵查卷第十八頁反面），可見被告丁○○僱用被告甲○○共同盜採砂石，由被告甲○○持無線對講機於入口與被告丁○○通風報信，另僱用駕駛挖土機事證綦明。本件河川公地行水區內現場遭挖取砂石形成坑洞，並有砂石堆置之情形，且查獲當時停留現場之挖土機引擎尚有餘溫，被告丁○○、甲○○著手盜採砂石，已達既遂階段。㈡、被告丁○○辯稱：伊係與林忠賢約定洽談挖土機買賣等事宜前往查獲現場云云，然與證人林忠賢於原審證稱：伊係雲林地區砂石場之員工，丁○○係提供該公司重型機械設備之固定廠商，而伊公司老闆雖打算與他人合夥在南投地區投資砂石場，然伊並未參與此項業務拓展，伊雖於八、九年前與丁○○曾有挖土機買賣之交易紀錄，且被告於今年二月間有打電話詢問伊有無買受挖土機意願，然伊並未答應，亦無進一步請丁○○代尋挖土機司機等語（見原審卷第六十一頁反面－第六十二頁），二者所述情節核未相符，是被告丁○○所辯，尚難採信。且證人 李淑滿 於原審證稱：伊自乙○○處頂讓砂石場後，因時值砂石禁採期，並無砂石原料可購買，故砂石場始終處於停工狀態等語明確（見原審卷第六十一頁），是以，「祥峰砂石場」既非處於正常營運狀態，該處顯無僱請司機駕駛挖土機從事相關營業項目（如整理合法採買之砂石原料）之必要，益見被告丁○○所辯其與林忠賢約談挖土機買賣乙節，顯非事實。被告丁○○於本院舉證人 余遠宗 ，欲證明扣案之挖土機其中之一部係由該證人委託伊所出售云云，證人余遠宗固有提出附條件買賣契約書、保固書、進口報單等影本附卷（見本院卷第四十一－四十六頁），證明扣案二部挖土機中之ＣＡＴ牌、型式３００ＢＬ、機身號號：Ｓ／Ｎ８ＴＲ００３５０、引擎號碼：Ｓ／Ｎ１０Ｚ３５６３２挖土機一部，乃其東陞開發有限公司（下稱東陞公司）所有。然而，東陞公司是否有委託被告丁○○代為出售該挖土機，證人余遠宗於本院證稱：「我們公司有向丁○○買怪手，所以我才認識他。買方是東陞開發有限公司，賣方是怡和太平洋重機股份有限公司，代表人 陳昱堂 ，丁○○是業務，價格是0000000元。我委託丁○○出售，所以怪手才開到水里來。我們尚未與買方洽談金額，只是先讓他們試車，可以後再商談價錢。我沒有告訴丁○○理想價格是多少。．．．（依契約怪手應放在桃園，何人載到水里？）該怪手本來就在南投租給當地砂石廠。就就近載到水里。板車是丁○○找的。買賣對象是丁○○找的，我不知道。」等語（見本院卷第二十九頁），被告丁○○則供稱：「（挖土機何人所有？）一部是我的，一部是我幫余遠宗賣的。我從事挖土機買賣生意，請訊問證人余遠宗。當時余遠宗沒有在現場。那兩部挖土機本來要賣給林忠賢的。因是中古車，試車三天，林忠賢說司機不夠，所以沒買。．．．（為何不自己跟余遠宗談？）我與林忠賢較熟，余遠宗是桃園人。之前我賣給東昇開發公司余遠宗四百多萬元，現在他託我幫他賣。余遠宗買這挖土機，有在雲林、彰化地區工作。他是從雲、彰地區載過來的，八九年十二月底就在這裡工作。他說要以二百五十幾萬元出售。我告訴林忠賢要賣二百六十萬元左右。挖土機是我委託板車司機去雲林莿桐載過來的。」等語（見本院卷第二十七、二十八頁），其等二人就挖土機委託售價之陳述出入頗大，顯然證人余遠宗所稱： 伊委 託被告丁○○代為覓買主出售挖土機云云，乃臨訟附和被告丁○○之詞，非可據為有利被告丁○○之認定。㈢、至於被告丁○○所僱用之挖土機駕駛，未查獲在案，被告丁○○、甲○○亦未供述該等駕駛之姓名、年籍資料，無從傳喚到案查證其等對於被告丁○○、甲○○之竊盜行為是否知情，遍查全卷資料亦無其等與被告丁○○、甲○○有犯意聯絡之積極證據，應認為挖土機駕駛係不知情之人。
㈣、本件事證明確，被告丁○○、甲○○所否認與辯解，無非卸責飾詞，核無可採，其等犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告與就上開犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告丁○○、甲○○利用不知情之挖土機司機竊取砂石，為間接正犯。公訴意旨指被告丁○○、甲○○與同案被告乙○○，結夥三人共犯竊盜罪，因而認被告丁○○、甲○○犯有刑法第三百二十一條第一項之加重竊盜罪，然而被告乙○○與被告丁○○、甲○○之間，並無犯意聯絡或行為分擔，即與本件竊盜案無關，詳如后述，是以被告丁○○、甲○○僅二人共同竊盜，核係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，公訴意旨之起訴法條尚有未洽，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之事實，其社會基本事實相同，應由本院變更起訴法條。原審未審及此，以被告丁○○、甲○○竊盜犯行，僅係預備階段，法無處罰明文，遽為其等無罪判決之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決諭知被告丁○○、甲○○無罪為不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告丁○○、甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○、甲○○、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害或損害、犯罪後態度，被告丁○○為本件竊盜案之主謀，被告甲○○則係為被告丁○○所僱用之人，情節有重輕之分等一切情狀，分別量處其等刑罰如主文所示。並諭知有期徒刑易科罰金之折算標準。扣案無線電對講機二台，分別屬於被告丁○○、甲○○所有各一台，業據其等於偵查中供明（見偵查卷第五十頁及反面），均係供竊盜砂石所用，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於扣案挖土機二部，其中一部被告丁○○嗣供稱係屬於東陞公司所有；另外一部為被告丁○○所有，惟挖土機之價格高昻，非被告丁○○專門用以竊盜砂石所用，為符合比例原則，爰不予宣告沒收。
貳、駁回上訴部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○係南投縣○里鄉○○○○○段「祥峰砂石場」之負責人，明知河川公地行水區內之砂石係屬國有，未經向主管機關申請土石採取許可，不得擅自挖取載運，竟夥同被告丁○○、甲○○與姓名、年籍不詳之人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於上揭時間、地點，竊取上開河段行水區內長、寬度各約八十公尺、深度約二公尺，計約一萬二千八百立方公尺以上之砂石，得手後並將所竊取之砂石堆置於祥峰砂石場旁，並以該砂石場作為盜取砂石之掩護，嗣後為警查獲，因認被告乙○○涉犯刑法第三百二十一條第一項罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院五十三年台上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號及七十六年第四九八六號、三十年上字第一八三一號分別著有判例，可資參照。
三、公訴人認為被告乙○○涉有本件竊盜犯行，無非以被告乙○○係「祥峰砂石場」之負責人，在「祥峰砂石場」內堆積有砂石等為其論據。惟訊據被告乙○○堅決否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊已於九十年一月間將「祥峰砂石場」頂讓予李淑滿，本案查獲時伊並非砂石場負責人，丁○○等人是否盜採砂石與伊無關等語。經查，被告乙○○原係在上開河川公地行水區內經營「祥峰砂石場」，嗣於九十年一月十八日將砂石場經營權出賣（即俗稱之頂讓）予實億國際股份有限公司負責人李淑滿，並未再行過問砂石場經營事宜一情，業據被告乙○○供稱在卷，核與證人李淑滿於原審結證：伊於九十年一月十八日向被告乙○○頂讓祥峰砂石場情節相符（見原審卷第六十一頁），並有契約書、經濟部公司執照、南投縣政府營利事業登記證各一紙附卷可參（見原審卷第二十四－二十五頁、六十七、六十八頁），參酌被告乙○○係因疑為「祥峰砂石場」負責人而為警通知到案說明，並非遭員警現場查獲，且被告丁○○供稱：伊係前往與林忠賢接洽挖土機買賣等語，被告甲○○則供稱：伊透過丁○○介紹挖土機駕駛之工作，然不清楚砂石場之老闆為何人等語，足徵尚乏積極確切證據堪認被告乙○○與本件實疑似盜採砂石案件有何顯著合理之關連性，其罪嫌殊難認定，要屬無疑。原審以被告乙○○犯；罪不能證明，因而依刑事訴訟法第三百零一條第一項諭知被告乙○○無罪之判決，核無不當，檢察官仍執陳詞指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，然而檢察官上訴意旨所指被告乙○○於警查獲本件時，其人在現場云云，尚乏依據，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官江錫麟右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳振海中華民國九十一年五月三十日附錄本論罪科刑法條：
刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
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