裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上字第173號民事判決
裁判日期：民國98年03月17日
裁判案由：返還訂金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上字第173號上訴人即附帶被上訴人向陽機械有限公司（原審被告即反訴原告）法定代理人丙○○訴訟代理人 詹漢山 律師複代理人 謝英吉 律師被上訴人即附帶上訴人和泳實業有限公司（原審原告即反訴被告）法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○複代理人 陳國樟 律師上列當事人間請求返還訂金等事件，上訴人對於中華民國96年4月27日臺灣臺中地方法院第一審判決（94年度訴字第1705號），提起上訴，被上訴人並附帶上訴後為訴之變更，本院於98年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人應於被上訴人將如附圖所示之芳香劑填充封口機器設備交還上訴人之同時，給付被上訴人新台幣玖拾貳萬貳仟柒佰肆拾伍元暨自中華民國97年12月5日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘變更之訴駁回。
上訴人（關於反訴部分）之上訴駁回。
第二審（含變更之訴、反訴之上訴）訴訟費用，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
本判決第一項所命之給付，被上訴人以新台幣叄拾壹萬元供擔保後，得假執行；上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣玖拾貳萬貳仟柒佰肆拾伍元為被上訴人供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
被上訴人變更之訴其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，同法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查本件被上訴人於原審起訴，原以其向上訴人訂購（實為承攬）「芳香劑填充封口機」機械及相關設備（下稱系爭機械），總價金為新台幣（下同）1,500,000元，其已付訂金450,000元，但上訴人違約逾期不能完成系爭機械，經其於94年5月10日解除契約，因而依法定解除約之法律關係之規定（即民法第259條、第260條、第216條）及兩造契約第4條第5款之約定，請求上訴人返還訂金及債務不履行之損害賠償共4,626,607元及其遲延利息，上訴人並提起請求被上訴人給付系爭承攬報酬第二期款及分擔款、代墊款合計1,376,000元之反訴。經原審法院為被上訴人一部勝訴、一部敗訴及駁回上訴人之反訴後，上訴人就其敗訴部分全部不服，提起上訴，被上訴人並為附帶上訴後，以兩造早於其94年5月10日聲明解除契約前一日測試系爭機械無效時即有合意解除契約而同意「退機還款」之事實，而為訴之變更，改依兩造合意解除契約之法律關係為減縮（違約金及債務不履行損害金額）之請求，其基礎事實均為系爭機械之買賣承攬關係，且關於究為法定解除抑合意解除契約之相關證據資料，均為共通，且於第一審即已提出，而不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，依首揭民事訴訟法之規定，自應准許其變更，而無庸上訴人之同意。又原告將原訴為合法之變更者，原訴即因撤回而終結，於第二審始為變更者，第一審就原訴（本訴）所為之裁判，亦因合法的訴之變更而當然失其效力而不存在，第二審法院僅得就變更之新訴審判，無庸就第一審之原訴為審判（最高法院65年台上字第2183號判例、66年台上字第3320號判例參照）。是本院於本件僅就上訴人在本院變更之新訴及上訴人就反訴部分之上訴為審判，均先此敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：㈠伊於民國（下同）92年5月10日與上訴人簽約，向上訴人訂購（實為承攬製造）「芳香劑填充封口機」機械設備及相關設備（下稱系爭機械），總價新台幣（下同）150萬元，並於同日依契約第1條，交付發票日為當日、票面金額為45萬元之支票乙紙予上訴人，以給付總價30%之訂金。嗣因上訴人提供之機械設備超音波封口部分不適用於伊產品製造，伊信賴上訴人能依約定條件提供所需機械設備，乃同意不追究其遲延及其他責任，兩造於92年9月5日另訂新約（下稱系爭契約），除修正總價為130萬元外，並於契約第4條第4、5款約定「交貨日期為92年10月5日」、「逾期交貨，罰鍰（總金額）千分之三／天」。伊所需功能已詳載於合約中，上訴人應依其專業設計製造符合伊需求之機械，至製造過程中之修改，係上訴人為提供合於約定之機械所應負擔之義務，伊並未主動要求為如何之變更設計，況系爭機械尚未測試至冷卻系統，即已無法正常運作，足見非僅如上訴人所稱冷氣設計修改造成延誤而已。惟上訴人屆期仍未完工交貨，遲延至92年12月19日，始將部分零組件運至伊指定之工廠組裝，伊乃委託日後將向伊購買系爭機械之訴外人東咨實業有限公司（下稱東咨公司）處理組裝、測試相關事宜，然組裝後之機械設備仍無法完成運作，是自難謂承攬之工作已「完成」。經伊多次催告上訴人限期完全履行債務，上訴人雖進行瑕疵修補但仍無法運作，且伊為配合上訴人承攬系爭機械之製造、組裝、測試、修改設計等過程，支出廠租、水電費、測試專員報酬、鍋爐燃料、耗材、配合機械組裝修正代墊費等，合計1,910,707元【如起訴狀所附「原證10」】，更因此損失不計其數之訂單。延宕年餘後，直至94年5月9日，上訴人仍無法依約交付堪用之機械，乃由其法定代理人立據為憑，明示系爭機器確實無法完成【起訴狀所附「原證八」】，且上訴人亦無意願再行修補，兩造乃於同日合意解除契約，協議退機、還錢、由上訴人負責上開耗材等費用。是兩造既達成上開協議，上訴人自應返還伊上開訂金45萬元及上開支出費用，並加計自97年12月5日起【按即97年12月4日民事訴之變更暨答辯狀送達對造翌日起】至清償日止，按年息5%計算之利息。又就上開支出費用1,910,707元，伊減縮請求為扣除測試專員報酬760,789元、廠租344,323元、水電費1677元後之803,918元。㈡上訴人提起反訴，請求伊支付第二期款及其他費用，為原審法院駁回，其不服上訴，惟上訴人運至伊廠房之機械組件，根本無法正常運作，尚未達契約所定「完工」出廠之條件，是伊仍無給付第2期貨款75萬元之義務。而上訴人所稱之代墊費用，屬系爭機械之必要部分，係上訴人為提供合於約定效用之機械而支出，本應包含於契約原定總價中，無另行請款之理；且上訴人皆未提出相關單據以證其實等情，爰於原審法院依民法第259條、第260條、第216條等規定及系爭契約第4條第5款之約定，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人給付伊4,626,607元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五加計遲延利息之判決；於本院為附帶上訴後，為訴之變更（改依合意解除契約及承諾賠償耗材之法律關係為請求權基礎）及減縮請求金額，求為命上訴人給付伊1,253,918元（即訂金450,000元＋耗材賠償803,918元）及自97年12月5日起至清償日止，按年息5%計算利息及准為供擔保宣告假執行之判決（原審判決命上訴人應給付被上訴人742,500元本息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人提起附帶上訴後，為訴之變更及減縮如上）。並求為判決駁回上訴人（關於反訴部分）之上訴。
貳、上訴人則以：㈠本件為買賣契約。因被上訴人未詳述產品性質，造成些許設計錯誤，又要求變更設計，故未於原定交貨日期交機，不可歸責於伊，伊自不負遲延責任；而伊既已於92年12月19日將系爭機械運交被上訴人，且系爭機械已具自動落杯、填充及封口之功能，已經完工；且依約機械交付後始試車，故不能以試車未成即謂未交付，交付後即僅瑕疵修補問題，而94年5月9日檢測時之瑕疵亦可修補，僅因被上訴人催告所定修補時間過短致無法完成修補，且被上訴人所稱封口機瑕疵部分，並非系爭機械本身有問題，而係被上訴人之各種設備系統或其提出之數據有問題所致。㈡伊對被上訴人變更訴訟標的部分有意見，對減縮耗材請求部分無意見。兩造合意解除契約，協議退機、還錢，是於上訴人將系爭機械返還予伊前，伊得主張同時履行抗辯，拒絕給付被上訴人45萬元訂金。伊未同意賠償上開被上訴人所稱費用，被上訴人所提「原證10」之單據屬私文書，伊否認其真正，且其中「原物料」屬試車階段之正常消耗，非被上訴人所稱「加害給付」，且伊否認該項目及數量之真正；「代墊款」係因被上訴人修改機器規格而支出，自不得向伊請求；「原物料」中之紙箱部分應仍有殘值。縱若仍認被上訴人之請求為有理由，伊亦以下列反訴請求之金額，主張抵銷。㈢反訴部分：⒈系爭機械既已完工交付，依系爭契約第2條第2款，被上訴人應給付第2期貨款75萬元予伊。⒉另伊出貨後，被上訴人要求伊協助其修改安裝冷卻系統，伊因而代被上訴人墊支下列費用，合計1,376,000元，亦得向被上訴人請求：⑴緣系爭機械因被上訴人所提之2米冷卻系統設計錯誤，致伊須增加冷卻循環輸送設備，而以45萬元向訴外人王鼎工業有限公司（下稱王鼎公司）購買上開設備，被上訴人並出具切結書予伊，表示其應負擔其中20萬元機械款，惟，伊採購上開設備組裝後，被上訴人迄未給付。且該等設備係原機械外之另一獨立設備，非原機械之一部分，故該等設備之機械款自不在原契約價款之範圍內。⑵被上訴人因變更上開冷卻循環系統，而要求伊將系爭機械增加安裝傳動系統工程、原機昇送至冷卻輸送機系統工程、冷卻輸送機下送至原機系統工程、增加自動控制系統控制工程（上開費用共27萬元），煮水桶安裝工程（費用12,000元），煮料桶及保溫桶安裝工程（費用144,000元），此部分共426,000元，伊本於民法委任契約之法律關係（第528條、第546條第1項），自得請求被上訴人返還該等處理委任事務所支出之必要費用。退步言之，若認上開工作係原機械瑕疵之修改、所支出費用係為履行原契約而支出，則上開設備安裝後，已附屬於原機械，則伊另依民法添附之法律關係及不當得利之規定（第812、816條），請求被上訴人返還償金426,000元等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴及變更之訴，並求為：㈠、原判決關於駁回伊反訴部分廢棄；㈡、上開廢棄部分，被上訴人應給付伊1,376,000元及自94年9月9日（即被上訴人於原審當庭收受反訴狀繕本之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔之判決。關於前者，並聲明如受不利之判決，願供擔保請准為免假執行之宣告。
叄、兩造不爭執之事項
一、被上訴人92年5月10日與上訴人簽約，向上訴人訂購系爭機械，總價金150萬元，並於簽約同日依契約第1條，交付發票日為當日、票面金額為45萬元之支票乙紙予上訴人，以給付總價金30%之訂金。嗣兩造於92年9月5日另訂系爭契約，除修正總價金為130萬元外，並於契約第2條第2款約定上訴人機械完工出廠同時，被上訴人先給付貨款75萬元；於第4條第4、5款約定交貨日期為92年10月5日、逾期交貨按日罰鍰總金額千分之三。而以第2份契約取代第1份契約。
二、上訴人須提高系爭機械填充機段之工作溫度至62℃，造成冷卻段時間長度不足，因而須增加冷卻循環輸送設備，而由上訴人以45萬元向訴外人王鼎公司購買上開設備，被上訴人並於93年10月15日向上訴人切結表示此設備完成後填充溫度於62℃以內不論是否能完成冷卻，被上訴人都應負擔其中20萬元機械款。
三、被上訴人於94年4月9日以存證信函限期催告上訴人於94年5月9日前確實履行，逾期未完全履行即於94年5月10日起解除兩造所締結之全部契約。被上訴人另於94年5月11日以存證信函請求上訴人返還訂金等金額。
四、兩造於94年5月9日會同檢查系爭機械，上訴人並簽署系爭機械無法完成之確認書。
肆、法院之判斷：
一、關於本訴變更之訴部分：查被上訴人主張其於92年5月10日與上訴人簽訂採購契約書，向上訴人訂購（定製，實則由上訴人承攬製造）「芳香劑填充封口機」機械設備及相關設備（即附圖所示系爭機械），伊已支付定金45萬元，依約上訴人應於92年10月5日前交付系爭機械，但上訴人遲至92年12月9日始至被上訴人指定之工廠現場組裝，但屢經上訴人要求由伊提供秏材測試，均一直無法如契約要求運行，經被上訴人於94年4月9日以台中社口郵局第50號存證信函催告其應於同年5月9日前予以測試完成，依約履行，否則將於同年5月10日解除系爭契約，但兩造於94年5月9日由伊公司負責人員乙○○（即本件訴訟代理人），上訴人公司法定代理人丙○○會同東咨實業有限公司人員丁○○測試系爭機械，系爭機械仍存有冷卻系統無效果、沖孔機組撞針、產品無法排除等瑕疵，即由上訴人之負責人丙○○於同日簽具系爭機械無法於94年5月9日下午5時完成之確認書予伊，兩造並同時合意解除系爭契約，而定下「退機還款」、「超出原定測試所需耗材之費用由上訴人負擔」之原則，但上訴人於翌日即因上述耗材損害金額過高超乎其預期而反悔，經伊於同月11日以社口郵局第74號存證信函催促其退機還款無效果等情，業據被上訴人提出系爭契約書二份、定金支票影本乙張、上訴人法定代理人丙○○於94年5月9日所立確認書一件、94年5月9日現場錄影光牒2片及摘錄圖片數幀、存證信函二件、耗材數量表（原證10）等在卷可稽（見原審卷第8-11頁、第20-25頁、第134-145頁），並經證人丁○○、乙○○於本院準備程序中到庭供證明確（見本院卷第87-92頁、第263-269頁、第322頁）。即上訴人之法定代理人丙○○於本院準備程序中到庭，亦不諱言：「當時雙方有確認退機還款」等語（見本院卷第87頁末二行至第88頁首二行），嗣後上訴人亦均認系爭契約已於94年5月9日經兩造合意解除無訛（見本院卷第146頁、第265頁反面、第266頁、第356頁）。職是，被上訴人於附帶上訴後，為訴之變更，主張系爭契約已經於94年5月9日經兩造合意解除乙節，自屬可採。且該項解除契約之形成權乃因兩造於94年5月9日合意行使而生效確定，被上訴人於原審以上訴人事後反悔為由，即主張系爭契約係其依先前94年4月9日之上揭存證信函聲明於94年5月10日行使法定解除權而予解除云云，自非可取，而以於本院變更之訴中之主張為可採。次按，契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務（民法第259條參照），兩造於合意解除契約時，亦同意「退機還款」之原則，而被上訴人因系爭契約之簽訂，已付訂金45萬元予上訴人，上訴人並已運送附圖所示之系爭機械設備（但封口座只一個）至被上訴人指定之工廠組裝測試，由被上訴人持有中，上訴人就此並為同時履行抗辯（主張以系爭機械之現狀交還，見本院98年3月3日言詞辯論筆錄），本院爰判命兩造就上開部分互為給付。至為測試系爭機械，所需耗材費用固原應由被上訴人負擔，但因上訴人所製系爭機械一直無法依被上訴人契約要求之方式妥適運行，而於長達一年半之時間內（即92年12月9日至94年5月9日）不斷之修改模具為測試，因而增加耗材費用，被上訴人乃要求應由上訴人負擔乙節，據被上訴人負責人員乙○○，上訴人法定代理人丙○○在本院準備程序中供述一致（見本院卷第91-92頁）。按此項多支費用之損害，原為上訴人為人設計承製機械不能依約完成所生，自屬不完全給付所生之損害，依民法不完全給付之規定，於兩造契約解除後，原應由上訴人負責賠償，且兩造於94年5月9日合意解除契約時，亦有此協議，雖未確定其賠償金額，仍無解於兩造已有由上訴人賠償被上訴人超支耗材費用之合意。而自92年12月9日至94年5月9日間在東咨公司為測試時，被上訴人確有支出原證10所列之費用乙節，業據證人丁○○於本院準備程序中到庭供證明確，是被上訴人請求上訴人給付其超支耗材費用，自屬有據。惟於被上訴人所主張之803,918元耗材費用中，紙箱19,320元、代墊款83,000元、3,596元、3,885元，合計109,801元，並非上指之測試直接所用之耗材，上訴人主張應予剔除，核屬有據，是上指之耗材，應只694,117元（即803,918－109,801＝694,117）。
又被上訴人自認系爭機械之測試耗材原應由其負擔，係因上訴人一再修改達三次之多，始增加超支之費用不諱，則第一階段即上開原應由被上訴人提供測試之耗材，即694,117元中之三分之一折合231,372元自應由被上訴人負擔，上訴人只應就其中三分之二即472,745元負責，是本院於此範圍內判命上訴人給付。綜上，上訴人因系爭契約經兩造合意解除，依兩造協議，應給付被上訴人之金額合計為922,745元（即訂金450,000元＋耗材472,745元＝922,745元）。被上訴人於此範圍內之請求為有理由，應予准許。超出部分之請求，則不應准許，應予駁回。
二、關於反訴之上訴部分：㈠關於兩造所訂上揭系爭機械之採購契約，究為買賣，抑為承
攬，上訴人固有爭執，而認純為買賣。惟按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。本件被上訴人主張其與上訴人訂約，由上訴人承攬製造芳香劑充填封口機設備，上訴人雖主張系爭契約之性質為買賣云云，然查，系爭契約所示之芳香劑填充封口機，其規格及功能配備，顯係針對被上訴人個別需求而由上訴人為設計，為兩造所不爭，兩造間之意思應在於系爭機械設備工作之完成，而非在於系爭機械設備所有權之移轉，是系爭契約之性質應屬承攬而非買賣無疑。上訴人主張系爭契約性質屬「買賣契約」乙節，洵不足採。而兩造間之承攬契約，既因合意解除而歸於消滅，已如變更本訴部分所述，則上訴人依系爭契約之法律關係，主張被上訴人應給付第2期款750,000元，已誠難謂正當。又上訴人請求被上訴人給付其依93年10月15日切結書承諾應分擔之冷卻循環輸送設備機械款200,000元部分，固據上訴人提出被上訴人所不爭執之切結書1紙為證，惟按民法第490條第2項規定：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」，其立法理由謂：「承攬契約約定由承攬人供給材料之情形，事所恒有。其材料之價額，在無反證時，宜記入為報酬之一部。如有反證時，可另外計算，爰增訂第二項規定，以期明確。」等語可知，被上訴人縱有承諾負擔上開機械款，惟僅係因系爭承攬契約由上訴人供給材料，兩造間就上訴人所增加之成本費用，另外計價之約定，並非就此部分另成立委任契約之約定，自仍為系爭承攬契約之一部，則系爭承攬契約既因合意解除而消滅，上訴人依上開協議增加用於系爭機械部分亦與系爭機械合而為一，應一併返還上訴人，則上訴人仍請求該款項，即屬無據。至上訴人雖主張依委任契約之法律關係，其得請求被上訴人給付之墊支費用，包括因加裝冷卻循環輸送設備而必須安裝之系統、控制工程費用270,000元、煮水桶安裝工程費用12,000元、煮料桶及保溫桶安裝工程費用144,000元等墊款，惟既為被上訴人所否認，並抗辯稱：兩造約定總價款1,300,000元即包含完成機械及承攬報酬，煮料桶及保溫桶之安裝工程費用（實為自動供料溫度控制安裝工程），並無另外委由上訴人代為墊付上開款項等語，而上訴人因系爭機械設備之冷卻段時間長度不足，而須修改冷卻系統，並非設計上之變更，而係功能性瑕疵之修改，是上訴人加裝冷卻循環輸送設備，是為完全履行系爭承攬契約之工作，並非兩造間就此另成立委任契約；上訴人亦未舉證證明兩造除系爭承攬契約所約定外，被上訴人委由上訴人加裝冷卻循環輸送設備，而約定先由上訴人代為墊付該款項乙節；況設若此部分為被上訴人追加之工作，系爭承攬契約既因解除而消滅，該已附合為系爭機械之增加部分，亦併因契約解除，為回復原狀，而同屬應由被上訴人返還由上訴人取回之機械設備之列，上訴人請求被上訴人上開款項，自屬無據。從而，上訴人反訴請求被上訴人應給付上訴人1,376,000元，及自反訴狀繕本送達翌日（94年9月9日）起至清償日，按年息5％計算之利息，為無理由，均應予駁回。上訴人受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
伍、綜上：㈠被上訴人附帶上訴後之變更之訴，依兩造合意解除契約後回復原狀之合意（協議），請求上訴人返還所受領之訂金450,000元，及給付耗材費用472,745元，合計922,745元暨自變更訴狀送達翌日即97年12月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，上訴人並為返還系爭機械之抗辯，爰由本院判決如上。被上訴人超出部分之請求，其訴為無理由，應予駁回。㈡上訴人反訴之請求，依兩造合意解除契約之法律關係所致之法律效果，亦無理由，原審法院以其契約係經被上訴人依法定理由解除為由，認其反訴無理由，而予駁回，其理由雖未盡相同，結果則無二致，仍應予以維持，是上訴人仍執陳詞，指摘原判決關於反訴部分為其敗訴之判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、被上訴人變更之訴有理由，經本院判命上訴人給付部分，兩造陳明願供擔保，請求為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。變更之訴無理由經駁回部分，被上訴人假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
柒、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據（包括上訴人請求將系爭機械送鑑定部分），經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件被上訴人變更之訴，為一部有理由，一部無理由，上訴人就反訴部分之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第79條、第78條、第390條第2項、第392條，判決如
主文。中華民國98年3月17日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官李平勳法官朱樑以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人就本訴、反訴合併逾150萬元則得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳妙瑋中華民國98年3月18日
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