裁判字號：最高行政法院95年判字第301號判決
裁判日期：民國95年03月09日
裁判案由：服務標章
最高行政法院判決
95年度判字第00301號上訴人甲○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○上列當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國93年8月20日臺北高等行政法院92年度訴字第568號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣原審參加人丙○○之前手 蘇月香 於民國76年1月21日以「康橋及圖CAMBRIDGE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第28條所定商品及服務分類表第1類之教育及娛樂服務，向經濟部中央標準局（88年1月26日改制為被上訴人經濟部智慧財產局）申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第25965號服務標章（下稱系爭商標）。86年8月16日延展註冊時，獲准其指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第1類之補習班，書刊、雜誌之出版及查詢，書籍、雜誌之出租，代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息，圖書館之經營，錄音帶之策劃、製作、出租，代售各種活動、展覽、比賽入場券，各種書刊、雜誌、文獻之翻譯，幼稚園及托兒所等服務，並准將該服務標章專用權輾轉移轉予原審參加人。嗣上訴人以該註冊服務標章有違商標法第77條準用第31條第1項第2款及第2項之規定，於91年2月26日向被上訴人申請撤銷，經被上訴人審查，於91年8月19日以中台處字第910045號服務標章撤銷處分書為申請不成立之處分，上訴人不服，提起訴願，旋遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：關於系爭商標指定於「書刊、雜誌之出版及查詢」服務項目部分：經查系爭商標之註冊圖樣係包括中文「康橋」及圓形圖樣（圖樣中僅有CB及康橋CAMBRIDGE等文字）之聯合式，惟依原審參加人所提出之使用證據觀之，該等資料所使用之圖案，均於圓形圖樣中註記「外語中心」、「FOREIGNLANGUAGECENTER」等文字，另於圓形圖樣下方加註Since1981，且除所印部分書籍有與康橋二中文字併用外，其餘資料及文宣廣告均將康橋二中文字刪除，則依被上訴人「商標使用注意事項」之規定及學者之見解，均不能認為屬系爭商標之使用。又新修正之商標法第58條第1款雖規定：「實際使用之商標與其註冊商標不同，而依社會通念並不失其同一性者應認為有使用其註冊商標。」惟被上訴人亦有函釋謂：「以中文、英文及圖形構成之聯合式商標，實際使用時中文或英文省略不用而僅使用圖形部分，依社會一般通念，僅為部分使用，與原註冊圖樣有別，非為同一商標。」又依原審參加人所提出之8份資料顯示，該等資料之出版者均為「康橋外語中心」或「康橋文化教育機構」，而上訴人以臺南市補習班資訊管理系統查證，並無二機構之存在，原審參加人雖登記為「康橋英日語會話補習班」及「康僑英日語會話補習班」之負責人，然該二補習班與原審參加人係屬不同之獨立人格，依最高行政法院75年度判字第31號判決見解，不得以該二補習班或根本無設立登記之「康橋外語中心」或「康橋文化教育機構」之使用，作為原審參加人使用之證據。復按「出版」依民法第515條之規定，須有「重製」及「發行」之行為，故「發行」行為僅為「出版」行為之一部，二者非相同概念，原審參加人就書籍均只擔任發行人，而非為出版者，被上訴人將二者混為一談，應有違誤。退萬步言，縱認原審參加人所提出之書籍資料確實為其所印製，惟查該等書籍或為其補習班內部課程教材，或為康橋外語中心或文化機構代辦留學之簡介，並非對一般不特定之多數人，應僅能認定係其經營補習班及代辦留學業務之附帶行為。因此，不能認為其有合法使用於「書刊、雜誌之出版及查詢」營業之事實。而系爭商標指定於「書刊、雜誌之出租」服務項目部分：雖原審參加人提出照片2張及出租目錄乙張以作為其有使用系爭商標於「書刊、雜誌之出租」服務項目。惟查康橋外語中心擅自變更原註冊圖樣，已非屬原註冊商標之使用。且實際使用者為康橋外語中心，而非原審參加人。且康橋外語中心書籍、雜誌之出租行為屬補習班經營之附帶行為，不能認為其使用系爭商標於「書刊、雜誌之出租」營業之事實，況查康橋外語中心所提供之出租書籍數量甚少，且均屬準備托福等留學考試用書；另觀諸「康橋外語書籍、雜誌、錄音帶出租一欄表」，其僅對承租者收取租金，而並未如一般書籍出租業者於書籍出租時同時收取押金，故可知該等書籍、雜誌顯然僅對其補習班之學員開放租借，並非對一般社會大眾提供書籍、雜誌出租服務，應屬其補習班經營之附帶行為，自不能認為系爭商標有使用於表彰其經營書籍、雜誌出租業之情形。而有關系爭商標指定於「代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息」服務項目部分，雖原審參加人提出中華留學服務交流協會證書、授權合約、報紙廣告及宣傳單等資料為證。惟查該等資料除未依註冊圖樣使用及實際使用者為康橋外語中心，而非原審參加人外，經查康橋外語中心為違法經營留學、遊學服務，蓋依教育部台（90）社㈠字第90056785號函規定，補習班不得從事海外遊學業務。康橋外語中心實際經營補習班業務，且未經合法登記，當然更不得經營留學、遊學諮詢服務。雖原審參加人提出其參加中華留學服務交流協會會員證書，及與國外大學合作之證明文件。然查依中華留學服務交流協會入會須知規定，加入該協會者限於合法設立之公司，而康橋外語中心根本未經合法設立，依規定不得加入該協會，事實上，該協會之會員名錄中，亦無康橋外語中心或原審參加人之登記，足見原審參加人所提資料不實，且係違法經營留學、遊學諮詢服務。按商標法第1條開宗明義揭櫫商標法之立法目的為「保障商標專用權及消費者利益，以促進工商企業之正常發展」，若就違法經營者亦給予商標權之保障，將使消費者有誤認其為合法業者之虞，將嚴重影響消費者之權益，而有違商標法之立法目的，故為保障消費者之權益，應不得將商標使用於非法之營業視為合法之商標使用，否則無異間接協助違法經營者。有關系爭商標指定於「圖書館」服務項目部分，雖原審參加人提出照片2張及宣傳單2張，以證明其有經營圖書館業務，惟查該2紙照片內容係康橋外語中心之留學講座廣告海報，海報上之商標圖案不僅與系爭商標圖案不同，且應是用來表彰康橋外語中心之經營，與圖書館之經營無關，不得作為該項商標使用之證明。縱認「康橋外語中心」設有圖書館，然「康橋外語中心」與「丙○○」非屬同一法律主體，故不能將「康橋外語中心」之商標使用，視同為「丙○○」之商標使用。查圖書館之設立、營運、組織等，有圖書館法及相關法規規範，並非一般人設立圖書室，皆可謂為「圖書館之經營」。且查依原審參加人所提出之「康橋留學圖書館」服務項目中，竟無一般圖書館之無償出借書籍服務，卻僅有場地出租、書籍及雜誌出租、代售留學考試報名表等營利行為，與一般圖書館之經營項目相去甚遠，實不能認為係有圖書館業務之經營。有關系爭商標指定於「錄音帶之策劃、製作、出租」服務項目部分，原審參加人提出照片1張及出租目錄1張為有經營本項服務之證據，惟其除未依註冊圖樣使用及實際使用者為康橋外語中心，而非原審參加人外，經查按著作權法第60條第1項規定：「著作原件或其合法重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之。」故康橋外語中心未經著作權人授權，即擅自出租其所擁有之錄音帶，顯屬違法行為，自不得將標章使用於非法之營業視為合法之使用。且康橋外語中心所提供之出租錄音帶量甚少（依原審參加人所提供之照片及「康橋外語書籍、雜誌、錄音帶出租一欄表」顯示僅有3、4捲），均屬準備托福等留學考試用錄音帶，且亦未收取押金，顯然亦僅對補習班之學員開放租借，乃屬補習班經營之附帶行為；又「康橋外語中心」雖提出「『海外遊學實用英語』錄音帶編輯內容及製作過程」等文件，以證明其有經營「錄音帶之策劃、製作」之服務，惟查該錄音帶之製作亦應係其供給其補習班學員上課之用，亦屬補習班經營之附帶行為，故不能認為系爭商標有使用於表彰錄音帶出租、製作、策劃之情形。有關系爭商標指定於「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目，原審參加人提供TOEFL、GMAT、GRE等報名表證明其有經營「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目，惟依原審參加人所提出之TOEFL、GMAT、GRE等報名表首頁均附有財團法人語言訓練測驗中心所出具之中文輔助說明，其內容明白揭示：TOEFL、GMAT、GRE等測驗由該中心負責受理報名並安排測驗，而該等測驗之報名表於該中心免費備索，故該等報名表根本係免費供應，毋庸販售，本件原審參加人擅自於財團法人語言訓練測驗中心所出具之中文輔助說明上，加蓋康橋外語中心之印戳，即聲稱其有代售該等測驗之報名表，顯係魚目混珠。而原審參加人除提出前項測驗報名表外，並未提出其他證據證明其有以系爭商標表彰「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目之事實，足見其並未有使用系爭商標以表彰「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目。原審參加人又提出宣傳單2張、報紙廣告1張及翻譯價目表1張證明其有將系爭服務標章使用於「書刊、雜誌、文獻之翻譯」服務項目。惟查該等資料除未依註冊圖樣使用及實際使用者為康橋外語中心，而非原審參加人外，復觀諸原審參加人所提出之代辦收費表，康橋外語中心所提供之翻譯服務僅限於申請留學應備文件（如自傳、讀書計劃、推薦信、成績單等），此應屬其代辦留學業務之一部份，故不能認為其有將系爭商標用於表彰「書刊、雜誌、文獻之翻譯」之服務。有關系爭商標指定於「幼稚園及托兒所」服務項目，原審參加人提出安親班上課時間表1張、幼稚園宣傳單2張及報紙廣告1張以為證據，惟查除未依註冊圖樣使用及實際使用者為康橋外語中心，而非丙○○外，該康橋外語中心違法經營幼稚園，應不得視為合法之商標使用，蓋「幼稚園」及「托兒所」屬於許可業務，非依幼稚教育法等相關法令立案、許可，無法經營。而被上訴人所提供之制式商標申請書第8項亦特別規定：申請金融、醫療．．．幼稚園、托兒所及其他須經相關主管機關許可之服務項目，仍需檢送許可證明或具體營業證明文件。蓋許可業務關係民生甚鉅，故特立法規定需經主管機關審查合格後方許設立。若未經許可而違法經營者，仍得藉由政府公權力機關賦予商標權以表彰其服務，則社會大眾可能因此誤信其為合法業者而與之為交易，如此，政府立法規定該等行業應經許可方得設立之良法美意即失其意義，而被上訴人仍給予違法者商標權之保護，不僅有違商標法保障消費者利益，以促進工商企業之正常發展之立法目的，更甚者，此舉等於間接幫助不肖業者繼續違法經營。參照最高行政法院89年判字第554號判決意旨，原審參加人既未依法辦理「幼稚園」、「托兒所」登記，而康橋外語中心本身亦未經合法登記，當然更不能認為原審參加人或康橋外語中心已將系爭商標指定使用於「幼稚園」、「托兒所」業務等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人為系爭商標指定使用於「書刊、雜誌之出版及查詢；書籍、雜誌之出租；代辦申請有關國外各學院及大學入學許可及提供有關資料與消息；圖書館之經營；錄音帶之策劃、製作、出租；代售各種活動、展覽、比賽入場券；各種書刊、雜誌、文獻之翻譯；幼稚園及托兒所」服務之商標權應予廢止之處分。
三、被上訴人則以：本件就原審參加人答辯時檢送之90年10月出版之「留學、遊學手冊」、同年1月5日出版之「孟母營」、「日本語讀本」、「中學生留美指南」、「海外遊學／留學行前實用手冊」、西元2001年5月發行之「康橋學訊」、2001年6月1日印製之書籍、雜誌、錄音帶出租一覽表、91年2月12日及90年1月26日中國時報刊登留學、遊學專業代辦等廣告、招生廣告單、康橋圖書館舉辦留學講座及其服務項目之宣傳單、代售語言能力測驗TOEFL報名表及美國研究所GMAT、GRE報名表之中文說明書、2000年4月、2001年1月印製之宣傳單及90年1月26日中國時報刊登中、英、日、德、法、西文翻譯廣告及翻譯價目表、2001年3月印製之雙語才藝幼稚園及幼兒英語學園招生簡章等證據資料觀之，其日期皆在上訴人91年2月26日申請撤銷本件商標前3年之內，且均明顯標示中文「康橋」、外文「CAMBRIDGE」及CB設計圖於各項使用證據之上，堪認本件商標於上訴人申請撤銷前3年內已合法使用於所指定使用之書刊、雜誌之出版及查詢、書籍、雜誌之出租、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息、圖書館之經營、錄音帶之策劃、製作、出租、代售各種活動、展覽、比賽入場券、各種書刊、雜誌、文獻之翻譯、幼稚園及托兒所，是本件商標註冊後並無繼續停止使用已滿3年之情事。按卷附原審參加人91年5月23日檢據之相關資料暨91年7月11日補送之「『海外遊學實用英語』錄音帶編輯內容及製作過程」觀之，其日期皆在上訴人91年2月26日申請撤銷本件系爭商標前3年之內，且均明顯標示中文「康橋」、外文「CAMBRIDGE」及CB設計圖於各項使用證據之上，尚難謂本件系爭商標於上訴人申請撤銷前3年內未合法使用於所指定使用之書刊、雜誌之出版及查詢，書籍、雜誌之出租，代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息，圖書館之經營，錄音帶之策劃、製作、出租，代售各種活動、展覽、比賽入場券，各種書刊、雜誌、文獻之翻譯，幼稚園及托兒所。又系爭商標專用權固為「丙○○」個人所有，然從卷附原審參加人檢送資料觀之，其既為「康橋外語中心」、「康橋文化教育機構」、「康僑英日語會話補習班」、「康橋英日語會話補習班」等機構名義上之負責人，亦有臺南市政府市教社字第16877號短期補習班立案證書附卷可稽，則其以各種補習班名義使用系爭商標，自非法所不許，況該等證據資料中，90年10月出版之「留學、遊學手冊」、同年1月5日出版之「孟母營」、「日本語讀本」、「中學生留美指南」、「海外遊學／留學行前實用手冊」等，亦明確載明發行人為「丙○○」，自得作為系爭商標使用之證明，上訴人所訴，核不足採。至於上訴人訴稱幼稚園、托兒所、圖書館等未合法立案乙節，核屬另案問題，尚難執為本件應為有利處分之論據；另TOEFL、GMAT及GRE報名表雖為參加留學考試報名之用，為原審參加人辦理留學業務之附帶服務，縱原審參加人未以此為業，仍不失為有「代售各種活動、展覽、比賽入場券」之服務，又上訴人所舉最高行政法院75年判字第31號判決意旨，係指個人與公司為二個獨立之人格，與本件案情有別，自難比附援引等語，資為抗辯。
四、原審參加人丙○○則主張：依本案系爭商標撤銷處分時商標法第77條準用第31條第1項第2款及第2項、第72條第2項規定，再參照商標法第6條規定意旨，及系爭標章服務名稱配合
（91）亞商字第274號商標撤銷案答辯，及（91）亞商字第388號函所提使用證據顯示，原審參加人確有使用系爭商標促銷其指定服務，至上訴人於本訴訟提出之系爭商標指定於「補習班」服務應予廢止（撤銷）之主張，原申請撤銷申請書並未聲明申請撤銷，證據所示宣傳單即為該服務之使用證明。查商標法所謂之商標（專用）權人，係指在法律上有人格權之自然人和法人而言，雖自然人之前得冠營業商號名稱，惟商標之權利主體係為其代表之自然人，亦即本件系爭商標由康橋英日語會話補習班之負責人丙○○為商標權人無誤，而上訴人所指系爭商標使用證據標示之「康橋外語」、「康橋文化教育機構」、「康橋外語中心CAMBRIDGEFOREIGNLANGUAGECENTER」等，係商標本身之普通一般使用方式，並非商標權人之商號名稱，正如坊間習見之「全家便利商店」店招標示係為商標之使用方式，而非指其商標權人「全家便利商店股份有限公司」，故上訴人誤認前述「康橋外語中心」等為商號名稱而指謂原審參加人違規經營，實為誤解所致，況經營是否合法與商標（服務標章）使用與否，係屬不同之問題，應不得執為相關論據。而上訴人原提出之「康橋雙語中小學CAMBRIDGEBILINGUALSCHOOL及圖」等商標既已核准註冊，則本案系爭商標之是否使用，對上訴人現已存在之權利或合法利益並無影響關係，是上訴人是否得以利害關係人身分提起訴訟，不無斟酌之餘地等語為其抗辯之理由。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件被上訴人於91年8月19日即為申請撤銷不成立之處分，上訴人不服，提起行政救濟程序，嗣商標法於92年5月28日修正公佈，並於公佈後6個月施行（同年11月28日），本件行政訴訟審理期間，法規已有更迭。又本件訴訟種類為課予義務訴訟，裁判基準時應為本院言詞辯論終結前，本件裁判應適用之法規應為修正後商標法第57條有關商標廢止案件之規定。至於新修正商標法第92條係規範原處分機關尚未處分之商標撤銷案件，尚非認定法院裁判基準時之法律。按商標法第57條第1項第2款規定：商標註冊後有「無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿3年」之情形者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。而關於據申請廢止註冊之部分，並未如舊商標法規定限定須由利害關係人提起，根據行政院提案修法之理由為：「本條規定在促使商標權人於商標註冊後，應合法使用，若其使用有違法情事，基於公益考量，宜開放公眾監督，故不宜限制提起之資格，爰廢除利害關係人之資格限制，修正為任何人皆得申請廢止。」故申請廢止商標註冊，不以利害關係人為限。因此，依修正後之上開法律，任何人均提起廢止商標註冊之申請。退萬步言，縱認提起廢止商標註冊之申請應有利害關係，則本件上訴人據以主張利害關係之第00000000、00000000、00000000、00000000號商標申請案，雖前三案已獲被上訴人准予商標，然第00000000號商標申請案仍未獲准，是系爭「康橋及圖CAMBRIDGE」與上訴人權益仍關聯密切，上訴人自仍為適法之利害關係人。按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標主管機關應依職權或據申請廢止商標專用權，為修正後商標法第57條第1項第2款所明定，又依修正後商標法第85條第1項規定，是本判決對於系爭服務標章均改稱商標。按服務標章之使用，係指將標章用於營業之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務者而言，為當時商標法第72條第2項所規定，再參照商標法第6條規定意旨可知，商標使用於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其服務者，視為使用，所謂促銷其服務，乃指促進或幫助提供服務而言，是以商標使用於其營業之物品、文書、宣傳或廣告，即為幫助促進服務之目的，且能使消費者認知其服務，因而促使其產生消費慾望，即構成商標之使用，且只須於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會展示以促銷其服務者，視為使用商標，因該項規定乃單獨存在，故只須有廣告或展示等促銷行為，即應視為使用商標。另按新修正商標法第57條第4項規定，廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊（與修正前商標法第77條準用第31條第2項規定意旨相同），上訴人亦就系爭服務標章請求應予部分廢止之處分。系爭商標指定於「書刊、雜誌之出版及查詢」服務項目部分：原審參加人提出90年10月出版之「留學、遊學手冊」、同年1月5日出版之「孟母營」、「日本語讀本」、「中學生留美指南」、「海外遊學／留學行前實用手冊」西元2001年5月發行之「康橋學訊」留學、遊學手冊等8份資料以證明其有使用系爭商標於書刊、雜誌之出版及查詢服務項目。經查，上開刊物確係以書刊雜誌之型態出版，至於其出版之動機作用、目的為何，殊與商標權人有無使用商標之爭議無關，上訴人主張該行為屬經營補習班之附帶行為，不能認其有使用系爭商標於「書刊、雜誌之出版及查詢」營業之事實云云，實屬誤解。再按新修正之商標法第58條第1款之規定，原審參加人所提之上開證據，其日期皆在上訴人91年2月26日申請撤銷本件商標前3年之內，且均明顯標示中文「康橋」、外文「CAMBRIDGE」及CB設計圖於上開使用證據之上，堪認本件商標於上訴人申請撤銷前3年內已合法使用於所指定使用，雖然該等資料所使用之圖案，均於圓形圖樣中註記「外語中心」、「FOREIGNLANGUAGECENTER」等文字，另於圓形圖樣下方加註Since1981，另雖有部分資料及文宣廣告均將康橋二中文字刪除，但所印部分書籍有與康橋二中文字併用，顯見原審參加人之使用不失其同一性，自應認為原審參加人有使用系爭商標。按獨資商號與法人不同，其與負責人並非獨立兩不同之法律上人格，法律上一切權利義務主體仍為該自然人，僅係在對外營業時冠以商號名稱而已。經查，系爭商標專用權為「丙○○」個人所有，從卷附原審參加人檢送資料觀之，「康橋外語中心」、「康橋文化教育機構」、「康僑英日語會話補習班」、「康橋英日語會話補習班」均為獨資商號，並非法人，丙○○為其負責人，亦有臺南市政府市教社字第16877號短期補習班立案證書附卷可稽，則丙○○以各種補習班名義使用系爭商標，自非法所不許。況該等證據資料中，90年10月出版之「留學、遊學手冊」、同年1月5日出版之「孟母營」、「日本語讀本」、「中學生留美指南」、「海外遊學／留學行前實用手冊」等，亦明確載明發行人為「丙○○」，自得作為原審參加人使用系爭商標之證明。至於上訴人所提最高行政法院75年度判字第31號判決，係指法人及其負責人之不同之人格而言，與本件係以自然人為權利主體之獨資商號之事實不同，不可比附援引。有關系爭商標指定於「書籍、雜誌之出租」服務項目部分：原審參加人提出照片2張及出租目錄乙張以作為其有使用系爭商標於「書刊、雜誌之出租」服務項目，經查上開書籍、雜誌、錄音帶出租一覽表係在2001年6月1日印製，係在上訴人91年2月26日申請撤銷之前，足見原審參加人確有使用系爭商標，且依上開一覽表所載內容，亦有租金及書籍等記載，顯見確係出租書刊、雜誌之使用行為，且出租書籍、雜誌並不以收取押金為必要，上訴人以康橋外語中心僅對承租者收取租金，而並未如一般書籍出租業者於書籍出租時同時收取押金云云，質疑並非出租之使用行為，顯係誤解。另只要有出借書籍、雜誌並收取租金之行為，即係出租書籍、雜誌，不分該等書籍、雜誌是否僅對其補習班之學員開放租借，書籍數量多寡，況以外語測驗書籍、雜誌之一時性用途，甚多外語測驗學員均以借租之方式閱讀測驗用書籍、雜誌，亦為眾所週知之事實，上訴人就此部分之見解並不足採。此外關於上訴人主張「未依註冊圖樣使用」及「實際使用者為康橋外語中心，而非原審參加人」等之主張，其不可採理由同前，玆不贅述。有關系爭商標指定於「代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息」服務項目部分：原審參加人提出中華留學服務交流協會證書、授權合約、91年2月12日及90年1月26日中國時報刊登留學、遊學專業代辦等廣告、招生廣告單等資料為證，商標之使用之營利事業是否經合法手續立案成立，與商標是否合法使用，係屬二事，上訴人主張康橋外語中心並非合法立案，違法經營留學、遊學服務，即屬未使用系爭商標云云，已不可採。退步言，縱依教育部台（90）社㈠字第90056785號函有規定：補習班不得從事海外遊學業務。但查本件使用商標者丙○○即康橋外語中心，並非經營補習班業務，此由立案證書可稽，上訴人徒以：康橋外語中心「實際」經營補習班業務，且未經合法登記，當然更不得經營留學、遊學諮詢服務云云，自非可採。至原審參加人提出其參加中華留學服務交流協會會員證書及與國外大學合作之證明文件，是否可採，僅係能認定為上開協會會員資格，自不影響上訴人使用系爭商標之事實，是以上訴人質疑上開證明文件真實與否，與本件判決並無影響，自無審酌之必要。此外關於上訴人主張「未依註冊圖樣使用」及「實際使用者為康橋外語中心，而非原審參加人」等之主張，其不可採理由同前，玆不贅述。有關系爭商標指定於「圖書館之經營」服務項目部分：原審參加人提出舉辦留學講座之照片2張及服務項目宣傳單2張以證明其有經營圖書館業務，惟查該2紙照片內容係康橋外語中心之留學講座廣告海報，海報上之商標圖樣即為系爭商標圖案，上訴人主張未使用系爭商標表彰圖書館經營業務云云，自非可採。另查，康橋圖書館所提供之服務，雖與圖書館法及相關法規規範設立之圖書館不同，但系爭商標使用指定服務項目只要有一部分係圖書館業務即可，如設立圖書室，供不特人使用閱讀或以圖書館名義辦理活動，均可謂為「圖書館之經營」之指定服務項目，本件上訴人確有設立圖書室，並有以該圖書館名義舉辦留學講座，此有該宣傳單上有圖書室等市招及照片可稽。且依原審參加人所提出之「康橋留學圖書館」服務項目中，固僅有場地出租、書籍及雜誌出租、代售留學考試報名表等服務項目，雖無一般圖書館之無償出借書籍服務，但仍應認為係有圖書館業務之經營行為，上訴人徒以康橋外語中心僅圖書室、未有無償出借行為，即否定原審參加人圖書館之經營之使用系爭商標行為，亦不可採。此外關於上訴人主張「未依註冊圖樣使用」及「實際使用者為康橋外語中心，而非原審參加人」等之主張，其不可採理由同前，玆不贅述。有關系爭商標指定於「錄音帶之策劃、製作、出租」服務項目部分：原審參加人提出照片1張及出租目錄1張為有經營本項服務之證據，且有91年7月11日補送之「『海外遊學實用英語』錄音帶編輯內容及製作過程」，證明其有經營「錄音帶之策劃、製作」之服務，至於其動機作用、目的為何，殊與商標權人使用商標無關，上訴人主張該錄音帶之製作亦應係其供給其補習班學員上課之用，屬補習班經營之附帶行為，故不能認為系爭商標有使用於表彰錄音帶出租、製作、策劃之情形云云，殊不可採。且上開使用日期皆在上訴人91年2月26日申請撤銷本件系爭商標前3年之內，且均明顯標示中文「康橋」、外文「CAMBRIDGE」及CB設計圖於各項使用證據之上，另依上開製作過程，並無證據證明係康橋外語中心未經著作權人授權，即擅自出租其所擁有之錄音帶之違法行為，上訴人主張「康橋外語中心」出租錄音帶行為屬非法行為，進而推論原審參加人不得將標章使用於非法之營業云云，即非可採。至於康橋外語中心所提供之出租錄音帶、原審參加人所提供之照片及「康橋外語書籍、雜誌、錄音帶出租一欄表」顯示僅有3、4捲，為數雖然不多，但使用商標並不以數量少而否定之，上訴人主張乃屬補習班經營之附帶行為；綜上所述，康橋外語中心確有從事錄音帶出租及製作、策劃行為無訛。此外關於上訴人主張「未依註冊圖樣使用」及「實際使用者為康橋外語中心，而非原審參加人」等之主張，其不可採理由同前，玆不贅述。有關系爭商標指定於「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目部分：原審參加人提供TOEFL、GMAT、GRE等報名表證明其有經營「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目，惟查其所提出之TOEFL、GMAT、GRE等報名表首頁均附有財團法人語言訓練測驗中心所出具之中文輔助說明，其內容明白揭示：TOEFL、GMAT、GRE等測驗由該中心負責受理報名並安排測驗，而該等測驗之報名表於該中心免費備索，故該等報名表根本係免費供應，毋庸販售。況且外語測驗之報名與各種活動、展覽、比賽入場券之意涵相差甚多，殊不能以外語測驗之報名表代售遽認係各種活動、展覽、比賽入場券，應僅系爭商標另項指定服務項目「代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息」之附帶行為而已，而原審參加人除提出前項測驗報名表外，並未提出其他證據證明其有以系爭商標表彰「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目之事實，足見其並未有使用系爭商標以表彰「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目此一項目上訴人主張為有理由。有關系爭商標指定於「書刊、雜誌、文獻之翻譯」服務項目部分：原審參加人提出2000年4月、2001年1月印製之宣傳單及90年1月26日中國時報刊登中、英、日、德、法、西文翻譯廣告及翻譯價目表證明其有將系爭商標使用於「書刊、雜誌、文獻之翻譯」服務項目，上訴人雖從原審參加人所提出之代辦收費表，質疑康橋外語中心所提供之翻譯服務僅限於申請留學應備文件云云。惟查，從康橋外語中心文宣所提供之翻譯服務，並不限於申請留學應備文件而已，申請留學應備文件之翻譯應僅屬其「書刊、雜誌、文獻之翻譯」指定服務項目之一部份，原審參加人並非只限於申請留學應備文件之翻譯，上訴人之主張不足以推翻原審參加人有使用「書刊、雜誌、文獻之翻譯」指定服務項目之事實，上訴人主張殊不可採。此外關於上訴人主張：「未依註冊圖樣使用」及「實際使用者為康橋外語中心，而非原審參加人」等之主張，其不可採理由同前，玆不贅述。有關系爭商標指定於「幼稚園及托兒所」服務項目部分：原審參加人提出安親班上課時間表1張、2001年3月印製之雙語才藝幼稚園及幼兒英語學園招生簡章2張及報紙廣告1張以為證據，上訴人雖主張：康橋外語中心違法經營幼稚園，應不得視為合法之商標使用云云，惟按商業經營是否經依法申請許可，與商標之使用係屬二事，不可混為一談，而系爭商標指定服務項目為幼稚園及托兒所，則只要係幼稚園及托兒所一部分之業務即屬之，經查本件原審參加人即康橋外語中心係成立安親班，為幼稚園及托兒所之部分業務，自應認使用系爭商標，上訴人主張，並不可採。至於最高行政法院89年判字第554號判決意旨係指事業機構未經銀行法組織登記，根本無從經營銀行業務，所經營者亦無從認定係銀行業務而言，與本件「幼稚園」及「托兒所」之部分業務安親班，縱未經許可幼稚園及托兒所業務，其經營部分幼稚園及托兒所之部分之安親班，仍應認為有使用系爭商標。上訴人引用上開判決主張原審參加人既未依法辦理「幼稚園」、「托兒所」登記，而康橋外語中心本身亦未經合法登記，當然更不能認為原審參加人或康橋外語中心已將系爭商標指定使用於「幼稚園」、「托兒所」業務云云，自非可採。此外關於上訴人主張：「未依註冊圖樣使用」及「實際使用者為康橋外語中心，而非原審參加人」等之主張，其不可採理由同前，玆不贅述。從而，本件系爭商標指定服務項目中「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目為未使用，應有修正後商標法第57條第1項第2款之適用，應予廢止，被上訴人為申請不成立之處分，自有未合，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。上訴人執以指摘，為有理由。又上開部分，上訴人之訴有理由，且案件事證明確，爰判命被上訴人作成上訴人所申請內容之行政處分。上訴人聲明求為撤銷上開部分之訴願決定及原處分，並請求被上訴人就系爭商標指定使用於「代售各種活動、展覽、比賽入場券」服務項目部分，應予廢止之處分，即無不合，應予准許，應將該部分訴願決定及原處分均予撤銷，其餘部分，被上訴人為申請不成立之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。其餘部分上訴人之訴為無理由，應予駁回。
六、上訴人上訴意旨除援用原審主張外並補稱略謂：查系爭商標之註冊圖樣係包括中文「康橋」及圓形圖樣（圖樣中僅有CB及康橋CAMBRIDGE等文字）之聯合式，惟依原審參加人所提出之使用證據觀之，該等資料所使用之圖案，均於圓形圖樣中註記「外語中心」、「FOREIGNLANGUAGECENTER」等文字，另於圓形圖樣下方加註Since1981，且除所印部分書籍有與康橋二中文字併用外，其餘資料及文宣廣告均將康橋二中文字刪除，則依被上訴人「商標使用注意事項」之規定及學者之見解，均不能認為屬系爭商標之使用，然原審判決卻違反學者及實務見解，顯有判決不適用法規之違誤。原審判決就系爭商標指定於「書刊、雜誌之出版及查詢」服務項目部分，針對原審參加人未依系爭商標圖案使用，原審係以原審參加人所印部分書籍有與康橋二中文字併用為理由，認定原審參加人之使用與系爭商標不失同一性，姑不論其就原審參加人擅自附加「外語中心」、「FOREIGNLANGUAGECENTER」及Since1981等註記為何仍得認為其使用不失其同一性為論述之判定是否正確，退萬步言，縱認原審判決此種認定為正確，然查原審參加人除於部分書籍有將前揭註記之圓形圖樣與康橋二中文字併用外，就其他服務項目所提出之使用系爭商標之證據資料，並未有與康橋二中文字併用之情形，原審判決忽略此一事實，就其他服務項目為判斷時，竟均以其於「書刊、雜誌之出版」服務項目論述時所持理由，一概認定原審參加人所使用之圖形字樣與系爭商標不失同一性，是其於證據採擇適用上顯有錯誤，而屬適用法規不當。原審判決未詳查「康橋外語中心」、「康橋文化教育機構」之組織型態，即認定該中心屬獨資商號，且依上訴人之查詢，臺南市補習班並無該二機構存在，原審參加人登記為「康橋英日語會話補習班」及「康僑英日語會話補習班」之負責人，進而認定原審參加人有以補習班名義使用系爭商標，顯有判決不備理由之違法。依修正前商標法第72條第2項及同法第6條規定可知商標所表彰者，乃商品或營業服務，至在營業服務上所使用之物品或文書上使用之商標，亦應被認定係為表彰該營業服務，而不得認定亦有表彰該物品或文書等之服務項目。且依最高行政法院89年判字第554號判決見解，不能因上訴人對於經營補習班或代辦遊學營業上之物品或文書、或附隨業務，而認原審參加人有經營上開業務，而有使用系爭商標表彰該等業務之經營，原審判決於此顯有判決適用法規不當之違誤。原審判決認原審參加人得以系爭商標表彰其違法經營之業務，有違商標法第1條保護消費者利益之規定，而有判決不適用法規之違誤等語，爰請判決廢棄原審判決關於駁回上訴人請求撤銷訴願決定及原處分就上訴人於91年2月26日申請廢止（申請時為撤銷）原審參加人註冊第25965號「康橋及圖CAMBRIDGE」商標指定使用於「書刊、雜誌之出版及查詢；書籍、雜誌之出租；代辦申請有關國外各學院及大學入學許可及提供有關資料與消息；圖書館之經營；錄音帶之策劃、製作、出租；各種書刊、雜誌、文獻之翻譯；幼稚園及托兒所」服務項目部分之訴暨命負擔該部分訴訟費用之裁判。撤銷訴願決定及原處分關於上訴人於91年2月26日申請廢止（申請時為撤銷）原審參加人註冊第25965號「康橋及圖CAMBRIDGE」商標指定使用於「書刊、雜誌之出版及查詢；書籍、雜誌之出租；代辦申請有關國外各學院及大學入學許可及提供有關資料與消息；圖書館之經營；錄音帶之策劃、製作、出租；各種書刊、雜誌、文獻之翻譯；幼稚園及托兒所」服務項目部分。並命被上訴人為註冊第26965號「康橋及圖CAMBRIDGE」商標指定使用於「書刊、雜誌之出版及查詢；書籍、雜誌之出租；代辦申請有關國外各學院及大學入學許可及提供有關資料與消息；圖書館之經營；錄音帶之策劃、製作、出租；各種書刊、雜誌、文獻之翻譯；幼稚園及托兒所」服務之商標權應予廢止之處分。
七、本院按：商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標主管機關應依職權或據申請廢止商標專用權，為修正後商標法第57條第1項第2款所明定；又修正後商標法第85條第1項規定：「本法修正施行前，已註冊之服務標章，自本法修正施行當日起，視為商標。」本件上訴人以系爭商標有違當時商標法第77條準用第31條第1項第2款及第2項(即修正後商標法第57條第1項第2款)之規定，於91年2月26日向被上訴人申請撤銷(即修正後之廢止)，經被上訴人審查，於91年8月19日以中台處字第910045號服務標章撤銷處分書為申請不成立之處分。上訴人不服，提起行政訴訟，原審參酌原審參加人檢送之90年10月出版之「留學、遊學手冊」、同年1月5日出版之「孟母營」、「日本語讀本」、「中學生留美指南」、「海外遊學／留學行前實用手冊」、西元2001年5月發行之「康橋學訊」、2001年6月1日印製之書籍、雜誌、錄音帶出租一覽表、91年2月12日及90年1月26日中國時報刊登留學、遊學專業代辦等廣告、招生廣告單、康橋圖書館舉辦留學講座及其服務項目之宣傳單、2000年4月、2001年1月印製之宣傳單及90年1月26日中國時報刊登中、英、日、德、法、西文翻譯廣告及翻譯價目表、2001年3月印製之雙語才藝幼稚園及幼兒英語學園招生簡章等證據資料觀之，其日期皆在上訴人91年2月26日申請撤銷本件商標前3年之內，且均明顯標示中文「康橋」、外文「CAMBRIDGE」及CB設計圖於各項使用證據之上，堪認本件商標於上訴人申請撤銷前3年內已合法使用於所指定使用之書刊、雜誌之出版及查詢、書籍、雜誌之出租、代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息、圖書館之經營、錄音帶之策劃、製作、出租、各種書刊、雜誌、文獻之翻譯、幼稚園及托兒所。從而維持原處分認定系爭商標並無繼續停止使用已滿3年之情事。原審並參酌原審參加人提出之「『海外遊學實用英語』錄音帶編輯內容及製作過程」觀之，其日期皆在上訴人91年2月26日申請撤銷本件系爭商標前3年之內，且均明顯標示中文「康橋」、外文「CAMBRIDGE」及CB設計圖於各項使用證據之上，尚難謂本件系爭商標於上訴人申請撤銷前3年內未合法使用於所指定使用之書刊、雜誌之出版及查詢，書籍、雜誌之出租，代辦申請有關國外各學院及大學之入學許可及提供有關資料與消息，圖書館之經營，錄音帶之策劃、製作、出租，各種書刊、雜誌、文獻之翻譯，幼稚園及托兒所。又系爭商標專用權固為「丙○○」個人所有，然從卷附原審參加人檢送資料觀之，其既為「康橋外語中心」、「康橋文化教育機構」、「康僑英日語會話補習班」、「康橋英日語會話補習班」等機構名義上之負責人，亦有臺南市政府市教社字第16877號短期補習班立案證書附原審卷可稽，則其以各種補習班名義使用系爭商標，自非法所不許，況該等證據資料中，90年10月出版之「留學、遊學手冊」、同年1月5日出版之「孟母營」、「日本語讀本」、「中學生留美指南」、「海外遊學／留學行前實用手冊」等，亦明確載明發行人為「丙○○」，自得作為系爭商標使用之證明，上訴人所訴，核不足採。至於上訴人訴稱幼稚園、托兒所、圖書館等未合法立案乙節，核屬另案問題，尚難執為本件應為有利處分之論據。為此，就系爭「康橋及圖CAMBRIDGE」商標指定於「書刊、雜誌之出版及查詢；書籍、雜誌之出租；代辦申請有關國外各學院及大學入學許可及提供有關資料與消息；圖書館之經營；錄音帶之策劃、製作、出租；各種書刊、雜誌、文獻之翻譯；幼稚園及托兒所」服務項目部分，遞予維持原處分及訴願決定，即駁回上訴人請求廢止系爭商標指定於上開服務項目之訴，揆諸首揭法條意旨，並無違誤；亦即原審認事、用法均無違誤。次按：本院75年度判字第31號判決意旨，係指法人及其負責人之不同之人格而言，與本件係以自然人為權利主體之獨資商號之事實不同，自無法依據上開判決意旨，認定原審參加人於上訴人申請廢止系爭商標前3年，未合法使用系爭商標於「書刊、雜誌之出版及查詢」服務項目。又本院89年度判字第554號判決意旨：「茍事業機構未經銀行法組織登記，雖經營銀行業務，亦不能認該事業機構以將服務標章指定使用於銀行業務。」係指事業機構未經銀行法組織登記，根本無從經營銀行業務，所經營者亦無從認定係銀行業務而言，與本件「幼稚園」及「托兒所」之部分業務安親班，縱未經許可幼稚園及托兒所業務，其經營部分幼稚園及托兒所之部分之安親班，仍應認為有使用系爭商標。從而，原審判決認定上訴人主張：原審參加人既未依法辦理「幼稚園」、「托兒所」登記，而康橋外語中心本身亦未經合法登記，當然更不能認為原審參加人或康橋外語中心已將系爭商標指定使用於「幼稚園」、「托兒所」業務云云，核無足採，均無違誤；況上開兩判決，僅係就個案為之，尚非判例，無拘束本件審理之效力。除上述論述之外，上訴人之上訴意旨，無非上訴人主觀法律見解，尚難據此法律見解之歧異，認定原審判決違法。況上訴意旨仍在爭執原審參加人未於3年內使用系爭商標之事實，即均係涉及原審判決事實認定與證據取捨，與違背法令無涉，依行政訴訟法第242條規定意旨，自不得作為上訴本院之理由。綜合上述，原審以原處分此部分核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤為由，遞予維持，核無違法，上訴意旨聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年3月9日
第二庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國95年3月13日
書記官莊俊亨