裁判字號：最高法院103年台非字第433號刑事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第四三三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 戴建立 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○二年十月九日第一審確定判決（一○二年度易字第四四七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度毒偵字第七四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戴建立施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決參照）。二、本件原判決以被告戴建立前因施用毒品案件，經原審法院以一○○年度簡字第一四四九號判決判處有期徒刑三月確定，於（民國）一○一年五月二十六日執行完畢。猶於一○二年一月十一日下午五時許，在屏東縣潮州鎮游泳池公園附近，施用第二級毒品甲基安非他命一次，因論被告施用第二級毒品累犯罪刑，固非無見。惟查被告戴建立另於一○○年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院以一○一年度上訴字第一四六六號判決判處有期徒刑三年十月確定；與上開台灣屏東地方法院一○○年簡字第一四四九號施用毒品案件罪刑，嗣經台灣高等法院高雄分院以一○三年度聲字第五號裁定定其應執行有期徒刑四年確定，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以一○三年度執更康字第二五○號執行指揮書執行中，刑期自一○二年八月二十九日至一○六年三月二十九日止，有各該裁判書、執行案件資料表、檢察官執行指揮書在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行之台灣屏東地方法院一○○年簡字第一四四九號施用毒品案件罪刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。被告於一○二年一月十一日所犯本件施用毒品罪，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認被告之上開施用毒品案，已於一○一年五月二十六日執行完畢，而依累犯論科，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審即台灣屏東地方法院於一○○年十月二十七日，以一○○年度簡字第一四四九號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定，於一○一年五月二十六日執行完畢（下稱甲案）。又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院高雄分院於一○二年三月七日，以一○一年度上訴字第一四六六號刑事判決，分別判處有期徒刑二年六月、二年六月、二年六月，應執行有期徒刑三年十月確定（下稱乙案）。上開二案件因符合數罪併罰要件，經台灣高等法院高雄分院依檢察官之聲請，於一○三年一月三日，以一○三年度聲字第五號刑事裁定，將甲、乙二案定應執行有期徒刑四年確定，扣除前已執行部分，所餘刑期尚未執行完畢等情，有各該刑事判決書、刑事裁定書、檢察官執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。揆之上開說明，被告所犯甲案所處之徒刑，形式上雖已經執行完畢，然嗣後既與乙案合併定執行刑，迄未執行完畢，則其所犯甲案原先所處之徒刑，自不得謂已於一○一年五月二十六日執行完畢。從而被告於一○二年一月十一日下午五時許，再犯施用第二級毒品罪時，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。原審於一○二年十月九日為裁判時，未及查明，適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第六十二條前段、第四十一條第一項前段，論處被告施用第二級毒品罪刑時，依累犯規定加重其刑，量處有期徒六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，其中關於累犯部分，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，仍同原判決依刑法第六十二條前段規定減輕其刑後，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第六十二條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月十八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官張惠立法官江振義法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十三日
Ｑ附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。