裁判字號：最高法院103年台上字第4493號刑事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四四九三號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告李文智被告陳金福上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年八月二十九日第二審判決（一０三年度上訴字第四八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第二一三四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決對上訴人即被告李文智、被告陳金福為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
李文智部分：
撤銷第一審對李文智之科刑判決，改判仍論處李文智販賣第二級毒品，共二罪罪刑（各處有期徒刑四年二月，並分別為相關從刑之宣告；主刑部分，應執行有期徒刑五年）。
陳金福部分：
撤銷第一審對陳金福之科刑判決，改判於變更檢察官之起訴法條（毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪）後，論處陳金福轉讓第一級毒品罪刑（處有期徒刑一年十月）。李文智不服原判決關於其部分，提起上訴；檢察官則對原判決關於陳金福部分，提起上訴。茲分述李文智及檢察官之上訴意旨如下：
李文智之上訴意旨略稱：原判決關於李文智部分之認事用法，難令其甘服等語。
檢察官之上訴意旨略稱：
㈠郭武雄於警詢及偵查中均證稱：彼係前往陳金福住處向陳金福
購買新台幣（下同）一千元之第一級毒品海洛因等語，陳金福亦坦承有與郭武雄見面，並交付海洛因供郭武雄施用，足證郭武雄所為不利陳金福之證述非虛。又陳金福與郭武雄之交易地點、數額固定，則彼等於通話時未論及毒品交易之種類、數量、或暗語，與常情並不相違。
㈡員警未對郭武雄採驗尿液，係因郭武雄以服用戒癮藥物為由，
拒絕採驗，並非員警以「不採尿」作為交換條件。再者，倘員警係以不法方式製作郭武雄之警詢筆錄，則郭武雄祇須被動針對員警提示之通訊監察譯文或照片為回答即可，何須主動證述陳金福涉犯多次販賣海洛因犯行？又郭武雄自稱曾向陳金福借貸金錢，則彼豈會不感恩在心，反而在警詢、偵查中為不利於陳金福之證述？再參酌郭武雄曾於警詢時表示：彼不願與陳金福當面對質，擔心遭陳金福報復等情，則郭武雄於審判中之證述，是否為袒護陳金福，或恐陳金福對彼不利之推托飾詞，當非無疑，自難採信。
㈢依一般經驗法則，若無利可圖，常人衡情應無甘冒持有毒品遭
查獲之極大風險，於自己住處交易毒品。況陳金福與郭武雄相識不過十個月左右，若謂無償轉讓而未牟利，其誰能信？原判決採證認事，顯違反經驗法則與論理法則等語。
惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後不盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘認定：
㈠李文智基於營利之意圖，而有原判決事實欄（下稱事實欄）二
所載，於民國一０二年八月一日、同年月八日，各以一千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一包予 鄭智文 ，共二次犯行之得心證理由（見原判決第六至九頁）。
㈡陳金福有事實欄一所載，於一０二年八月十八日，在其住處，
無償轉讓海洛因一小包予郭武雄施用之犯行之得心證理由。並敘明：郭武雄就彼在一０二年八月十八日，自陳金福處所取得之海洛因，究係由陳金福所販賣或轉讓乙節，歷次陳述不一，而彼於警詢、偵查中之陳述，如何不足作為認定陳金福涉有販賣海洛因之依據；又相關通訊監察譯文、陳金福住處監視器之翻拍照片及扣案之海洛因等物品，亦無法證明陳金福有販賣海洛因犯行之依據。因認陳金福僅係轉讓，而非販賣海洛因予郭武雄，檢察官就此部分之起訴法條應予變更等旨（見原判決第
六、一０至一四頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
李文智之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關
於其部分有何違背法令之情形，僅對原判決之認事用法，空言不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
至於檢察官之上訴部分：
㈠刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事
實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於其起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有犯該罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有犯該罪之心證，基於罪疑唯輕之原則，自應為被告有利之認定。原審以檢察官並未提出適合證明陳金福有公訴意旨所指販賣海洛因犯罪事實之積極證據，且經原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果，以陳金福自白轉讓海洛因予郭武雄等情，與郭武雄於第一審之證述內容相符，因而變更此部分檢察官之起訴法條，論陳金福以轉讓第一級毒品之罪，於法自無不合。
㈡依卷內資料，郭武雄於警詢時，係針對員警提示之一０二年八
月七日、同年月十八日通訊監察譯文，表示有於該二日，各向陳金福購買一千元之海洛因，共二次；至偵查中，則就檢察官提示之一０二年八月十八日通訊監察譯文，表示彼於該日向陳金福購買一千元之海洛因等語（見偵查卷第三六頁背面至第三七頁、第四七頁背面）。倘上開筆錄之記載無誤，則郭武雄似係於員警、檢察官提示相關通訊監察譯文時，始陳稱各該通話之目的，係為向陳金福購買海洛因，並無主動自承彼曾多次向陳金福購買海洛因之情。原判決認郭武雄於警詢、偵查中之陳述，尚不足憑為陳金福販賣海洛因之不利證據，難謂有與卷證資料不符之違誤。
㈢檢察官之上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指
出有何足資證明陳金福係販賣海洛因予郭武雄之積極證據而原審未予調查審酌，且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，復就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認李文智及檢察官之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十二日
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