裁判字號：臺灣桃園地方法院90年簡上字第91號刑事判決
裁判日期：民國90年05月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十年度簡上字第九一號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院八十九年度桃簡字第一三三０號中華民國九十年五月二日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決案號：八十九年度毒偵字第三八二三號），提起上訴及移送併案審理（台灣板橋地方法院檢察署九十年度毒偵字第一七五號），本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之第二級毒品安非他命貳小包（一包淨重零點肆伍公克，包裝重零點壹柒公克；一包淨重零點壹肆公克，包裝重零點貳貳公克）、含安非他命殘渣之玻璃球吸食器壹個、含安非他命殘渣之分裝袋叁個，均沒收銷燬之。扣案之安非他命吸食器貳個，均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後二次經台灣台北地方法院以八十七年度毒聲字第一二二八號、台灣板橋地方法院以八十九年毒聲字第一六０四號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，再分別經台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月九日以八十七年度偵字第二二０七一號及台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年三月十六日以八十九年度毒偵字第五二八號不起訴處分確定，猶不知悔改。又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十九年七月十一日及同年十二月二十七日，分別在位於桃園縣桃園市○○路某處所及其位於台北縣土城市○○路○段四十之二號住處等處，各非法施用第二級毒品安非他命一次。為警分別於八十九年七月十一日十七時十分許，在桃園縣桃園市○○路○○號前查獲，並當場扣得第二級毒品安非他命一包（淨重０．四五公克，包裝重０．一七公克）、殘留安非他命殘渣之玻璃球吸食器一個。又於八十九年十二月二十七日二十一時三十分許，在台北縣土城市○○路○段四十之二號三樓查獲，並扣得安非他命一包（淨重０．一四公克，包裝重０．二二公克）、甲○○所有供施用毒品之安非他命吸食器二個、殘留安非他命殘渣之分裝袋三個。嗣經台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請，經本院以八十九年度毒聲字第四六六一號裁定令入戒治處所施以強制戒治（八十九年七月十一日開始執行），又於八十九年十一月六日經本院以八十九年毒聲字第六八六四號裁定停止戒治後（八十九年十一月十五日停止戒治出所），再經本院於九十年四月十六日以九十年毒聲字第一七一五號裁定撤銷停止戒治。
二、案經桃園縣警察局桃園局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、右開事實，業經被告甲○○於警訊及偵查中供承其於為警查獲之八十九年七月十一日當日有施用安非他命犯行，及於本院九十一年一月九日審理時供認其於八十九年七月十一日當日及八十九年十二月二十七日當日之施用安非他命犯行屬實。又被告於為警查獲後之八十九年七月十一日下午五時三十分許為警採取之尿液，經桃園縣衛生局鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局八十九年七月二十四日不法藥物尿液檢定書乙紙在卷足憑，另被告於為警查獲之八十九年十二月二十七日所採取之尿液，經送請台北縣衛生局鑑定結果，雖未檢出甲基安非他命及嗎啡反應，有該局九十年一月十六日北衛檢字第００三九０號尿液煙毒檢驗成績書乙紙附卷，然嗣後經台灣板橋地方法院檢察署檢察官送請法務部調查局複驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有該局九十年三月十九日（九０）陸
（一）字第九００一二五三四號檢驗通知書乙紙附卷可佐，因法務部調查局係以螢光偏極免疫分析法篩驗，再以極精密之氣相層析質譜儀分析法確認，其鑑定結果自屬精確，自較台北縣衛生局係以較為通常之化學薄層層析法、酵素免疫分析法鑑定所得結果為可採，而參諸被告於本院審理時亦供承其有於八十九年十二月二十七日當日施用安非他命之犯行，且八十九年十二月二十七日確為警在其住處當場查獲前開安非他命、吸食器及分裝袋等物，堪認被告於八十九年十二月二十七日當日確有施用安非他命犯行無訛，是自以事後送請複驗之前述法務部調查局所檢出被告於右揭時間所採尿液呈甲基安非他命陽性反應之檢驗成績書為可採。再查八十九年七月十一日為警查獲之安非他命，經送請鑑定結果，亦檢出甲基安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局（八九）管檢字第八六七七九號檢驗成績書（檢出甲基安非他命成分，毛重０．六三八公克）、法務部調查局九十年八月十日（九０）陸（一）字第九００四九五一０號檢驗通知書（檢出甲基安非他命成分，淨重０．四五公克，包裝重０．一七公克）各乙紙，及八十九年十二月二十七日查獲之安非他命結晶，經送請法務部調查局鑑定結果，亦檢出甲基安非他命成分，有該局九十年十一月二十二日（九０）陸（一）字第九００七三七三０號檢驗通知書（淨重０．一四公克，包裝重０．二二公克）乙紙在卷可稽，此外復有搜索扣押證明筆錄乙紙附卷，及如事實欄所述之安非他命二包、殘留安非他命殘渣之玻璃球吸食器一個、安非他命吸食器二個、殘留安非他命分裝殘渣袋三個扣案可資佐證。又被告雖辯以其於八十九年十二月二十七日為警查獲之安非他命、安非他命吸食器二個、安非他命分裝殘渣袋三個等物，係其友人綽號「 阿發 」之男子所有云云，然查前開為警查扣之安非他命、吸食器、分裝袋係在被告前開住處當場查獲，有前述搜索扣押證明筆錄可按，參以被告復供承伊不知「阿發」之姓名年籍及連絡方式，可供查證，亦無從證明確有該「阿發」之人存在，被告前開所辯顯為飾卸之詞，自無可採。末查被告前因施用毒品案件，先後二次經台灣台北地方法院以八十七年度毒聲字第一二二八號、台灣板橋地方法院以八十九年毒聲字第一六０四號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，再分別經台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十七年十一月九日以八十七年度偵字第二二０七一號及台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年三月十六日以八十九年度毒偵字第五二八號不起訴處分確定，復又因施用毒品，經本院以八十九年度毒聲字第四六六一號裁定令入戒治處所以強制戒治，又於八十九年十一月六日經本院以八十九年毒聲字第六八六四號裁定停止戒治後，再經本院於九十年四月十六日以九十年毒聲字第一七一五號裁定撤銷停止戒治，有前開不起訴處分書、裁定書及台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表可參。被告於五年內三犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪甚明，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品而持有第二級毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再論其非法持有第二級毒品罪。被告先後二次施用第二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。又公訴意旨雖未就被告八十九年十二月二十七日之該次施用安非他命犯行起訴，惟該部分與已起訴部分，屬連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併加以裁判。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟就被告八十九年十二月二十七日之該次施用第二級毒品犯行未及審酌，又被告於八十四年間並無因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三月之前科（原判決誤引 吳文祥 之前科為被告之前科），有卷附台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，原審判決誤以被告為累犯，均有未洽，檢察官上訴意旨指摘原審未及審酌被告前開除八十九年七月十一日外另有施用安非他命犯行，非無理由，且原判決亦有上開誤認累犯可議之處而無可維持，自應予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的，及被告甫於八十七年、八十九年間執行二次觀察、勒戒處分完畢，仍有繼續施用毒品之行為，顯見其意志不堅，本件於第一次施用被查獲後，於停止戒治出所後又第二次施用，再被查獲，惡性較重，惟念其犯後坦承犯行，且其施用毒品係自戕之行為，尚無害及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。查本件被告行為後，刑法第四十一條規定已於九十年一月四日修正，並自同年月十日起施行，該條文第一項修正後規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」；又同法施行法第三條之一亦同時修正規定為：「刑法第四十一條之規定，中華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」「未諭知易科罰金之處罰者，亦同。」，並自同年月十二日起施行，以之與修正前刑法第四十一條規定之內容相比較，對被告所犯之罪刑得易科罰金之結果均相同，惟依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用裁判時即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，是並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至前開扣案之安非他命共二包（一包淨重０．四五公克，包裝重０．一七公克；一包淨重
０．一四公克，包裝重０．二二公克），為查獲之毒品，及殘留安非他命殘渣之玻璃球吸食器一個、殘留安非他命殘渣之分裝袋三個，因毒品量微與吸食器、分裝袋無法析離，應視為查獲之毒品，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併宣告沒收銷燬之。另扣案之安非他命吸食器二個，為被告供犯罪所用之物且為被告所有，已如前述，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官許曉微到庭執行職務。
中華民國九十一年一月廿三日
臺灣桃園地方法院刑事第三庭
審判長法官謝順輝
法官鄭新後法官林惠霞右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳仁心中華民國九十一年一月日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。