裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年侵上訴字第87號刑事判決
裁判日期：民國104年11月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度侵上訴字第87號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告許○○（年籍詳卷）選任辯護人 林朋助 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院102年度侵訴字第52號中華民國104年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第3700號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
丙○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○自民國102年3月8日起聘僱已成年之A女（代號：0000000000、印尼籍、真實姓名年籍詳卷附被害人真實姓名年籍資料對照表，下稱A女）在丙○○之母許楊○○（下稱
I女，人別資料詳卷）位在屏東縣新園鄉內某址之13號住處（住址詳卷，下稱上址處所）居家看護I女。詎丙○○於10
2年3月22日夜間7時許，竟基於強制性交之犯意，藉口檢查A女有無清掃上址處所2樓房間，命A女與其一同上樓查看，趁機將A女推到在該房間床上，經A女表示拒絕，仍逕自強脫A女外、內褲，並自行褪去其所著長褲後，以手壓住
A女肩部，藉其優勢體力排除A女抵抗行為，壓制A女抗拒後，將女所著衣服脫下並親吻A女胸部，欲將其陰莖插入A女之陰道，惟因其有性功能障礙即陰莖硬度不夠而未插入，終射精在A女腹部上，以此強暴方法對於A女為強制性交而未得逞。嗣經A女撥打1955外籍勞工24小時諮詢保護專線（下稱1955專線）求救，經專線人員代為報警，始查悉上情。
二、案經A女訴由屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。而所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。本案被告涉犯性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪，是本判決關於告訴人A女、被告母親許陳○○、證人即被告鄰居吳○○（下稱B女）、證人即被告姪女丙○○（下稱C女）、證人即被告親戚陳○○（下稱D男）、證人即被告友人蔡○○（下稱E男）、證人即新興宮轎班人員洪○○（下稱F男）、證人即新興宮委員陳○○（下稱G男）、證人即仲介公司人員游○○（下稱H女）、證人即告訴人A女友人R○○（下稱R女）之人別資料（
B女、C女、D男、E男、F男、G男、H女、I女、R女之人別資料均詳卷），依上開規定均不得揭露，而應以代號稱之，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述，除以具備任意性為必要條件外，並具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內，並應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷（最高法院99年度台上字第8255號、100年度台上字第1296、5753、7112號、101年度台上字第2628號判決可資參照）。經查：證人即告訴人A女於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，是證人A女證述性質上屬刑事訴訟法第159條第1項所定不得作為證據之傳聞證據，且經被告及其辯護人於準備程序時爭執證人A女警訊中陳述之證據能力，依前開法文規定，本應認不得作為證據使用；然經對照證人A女於警詢及原審審理時關於被告有無於102年3月22日夜間7時許對其為強制性交犯行之證述（證人A女各次證述均詳後），詳簡有別，證人A女於警詢時之證述顯較其嗣於法院審理時為詳盡，復衡諸證人A女係於102年3月28日案發後之102年4月2日即接受承辦員警詢問，距其遭被告性侵害之時間甚近，較之其嗣於103年8月19日始於原審審理時以證人身分接受詰問，則已距其遭被告性侵害之時間逾年，證人A女於警詢時之記憶應較清晰，且參諸證人A女於警詢時並未有被告在側，而未受到來自被告影響、或感受被告同庭在場之壓力，復查無證人A女於警詢時之證述有受不正方式對待，其於警詢時之證述應係出於其等自由意識下所為，是證人A女於警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為本案證明犯罪事實所需，是證人A女於警詢時之證述，合於上揭法文所定例外具有證據能力之要件，自得作為證據。
（二）告訴人A女之手寫筆記（存置偵卷妨害性自主案件密封資料袋內）、1955專線電話錄音譯文（存置偵卷23頁後紙袋內）、屏東縣政府性別工作平等法申訴書（見偵卷第14、15頁），均為被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上乃供述證據，亦經被告及其辯護人爭執該等證據之證據能力（見本院卷第31頁反面、第141頁反面），經審酌上開書面陳述，均為告訴人A女單方片面製作記載，非屬公務文書或業務文書，且係告訴人A女針對本案而製作，屬於個案性質，而不具備例行性之要件，不符刑事訴訟法第15
9條之4所定例外具有證據能力之要件，自應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項規定，是上揭被告以外之人於審判外之書面陳述，依法即不得作為證據。
（三）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明，其立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查除上開已說明者外，其餘本判決資以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，當事人均知有第159條第1項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告及其辯護人於準備程序時就前揭傳聞證據之證據能力亦均表示無意見等語，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據，並基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上揭說明，均具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告丙○○固不否認確有聘僱A女在上址處所居家看護I女，惟矢口否認對A女強制性交，辯稱：我未曾對於告訴人A女為性交，因我於102年3月22日根本並不在上址處所，自無可能對於告訴人A女為強制性交，告訴人A女係因我表示要將其解僱遣返印尼，才對我提告性侵害云云；辯護人則為之辯稱：⒈被告於102年3月22日夜間7時許正前往其友人F男住處拿取新興宮轎班名冊，此事業經證人
F男證述在卷。又徵以新興宮籌備會議係在102年3月23日召開，亦有新園鄉鹽埔仔新興宮轎班人員組訓籌備會議紀錄在卷可證（見原審卷一第189頁），可見被告確係於前（22）日夜間前往新興宮聯繫籌備事宜。再被告於當日夜間7時47分24秒、同日時53分1秒、55分58秒時，在新興宮內以該宮內電話號碼0000000號市內電話與相關轎班人員聯繫，被告不可能在上址處所性侵害告訴人A女後，還有時間去F男住處拿名冊，再前往新興宮打電話給轎班人員。且被告之子於當日尚有於同日夜間7時58分58秒時以其住處電話號碼0000000號市內電話致電被告詢問被告是否返家用餐，倘被告當日夜間7時許才自家中離開，其子不可能從家中致電予被告詢問是否回家用餐。⒉告訴人A女經驗傷後均未有身體外傷，倘被告有對告訴人A女為強制性交，告訴人A女身上不可能沒有外傷。且仲介公司人員H女前往上址處所訪視告訴人A女時，亦未見告訴人A女受有傷害，或聽聞告訴人A女講述被告曾對其不禮貌之事，是告訴人A女是否確有遭被告強制性交，實非無疑。⒊證人A女證述有諸多矛盾，亦與卷內事證不符：⑴關於證人A女可否使用電話或可否撥打國內電話等節，其歷次證述尚有出入，亦與申請登料顯示證人A女於102年3月13日即已申請行動電話門號之客觀事實不符；⑵關於證人A女何時與其友人R女提及遭性侵害之時間點，證人A女前後尚非一致，且告訴人A女證述關於其告知R女之內容，亦與證人R女證述聽聞告訴人A女講述之內容，不相吻合，甚且告訴人既經常與R女互通電話，何以未提及
102年3月22日遭被告性侵害之事，反僅提及其之前在飯店或在浴室遭被告性侵害之事，實不合理；⑶關於被告對其為性交時有無戴保險套之事，證人A女於警詢時稱不知，嗣於審理時改稱被告未戴保險套，且經警採集之檢體證據經鑑定後可知告訴人A女外陰部及陰道深處均未檢出被告精液反應，倘被告未戴保險套應可採得被告DNA方屬合理。至於衛生紙上雖檢出被告精液反應、亦鑑出被告與告訴人A女之DNA，惟告訴人A女在家中打掃可輕易取得被告自瀆後棄置在垃圾筒內之衛生紙，再混合其體液而製造證據。況告訴人A女未留存該衛生紙證據反任令該衛生紙留置在2樓洗手檯，待
102年3月28日始引導警方查扣，顯有違常情；⑷告訴人A女就其身上有無受傷前後證述不同，惟依驗傷診斷書記載，告訴人A女並無明顯外傷，且證人H女亦證述於訪視時未見告訴人A女身上有傷，無法證明告訴人A女確曾遭被告性侵害；⑸告訴人A女就其未呼救之原因前後證述不同，然依告訴人A女指訴情節，其顯然可以呼救，且告訴人遭多次性侵，仍對被告無任何提防，殊難想像。且依證人C女證述上址處所與鄰居僅一牆之隔，倘其在上址處所內有較大聲響，鄰居亦可聽到等語，顯與告訴人A女證述無人會聽到其呼救等語不符。況告訴人A女在能呼救之情況下卻未呼救，且經掙扎惟其衣服、身體均無破損或受有傷害，顯於常情不符；⑹被告早於101年1月20日及同年2月3日即因性功能障礙就診，經診療後仍無法達到完全勃起完成性行為之作用，是被告應不可能以陰莖插入之方式對告訴人A女為性交。⒋告訴人A女人身自由未受限制，亦有行動電話可使用，何以於10
2年3月27日經被告責罵其摔傷I女並表示要將其解僱遣返印尼後始指訴被告有性侵害犯行，顯然告訴人A女係因懼遭遣返回國，始以性侵害之事誣指被告。綜上，被告應無對於告訴人A女為強制性交犯行等語。惟查：
（一）被告丙○○係自102年3月8日起聘僱告訴人A女在上址處所居家看護被告之母I女等情，業經被告丙○○於警詢時自承無訛（見警卷第2頁），核與證人即告訴人A女於警詢時之證述、原審審理時之陳述（分見警卷第9頁，原審卷一第142頁），證人H女於原審審理時之陳述（見原審卷一第167頁），均相符合，並有行政院勞工委員會102年
1月15日勞職許字第0000000000號函、102年3月27日勞職許第0000000000號函、被告聘僱告訴人A女相關資料1份在卷可稽（存置原審卷一第70之1頁證件存置袋內），此部分事實先堪認定。
（二）被告丙○○於102年3月22日夜間7時許，在上址處所2樓房間內，以犯罪事實欄所載方法對於告訴人A女為強制性交等情，迭經證人A女於警詢時陳稱：「102年3月22日夜間7時許，被告先向我表示要檢查上址處所2樓房間有無打掃乾淨，我便與被告一同上樓。到2樓房間後，被告先是表示該房間很髒，我便回稱明天整理，接著被告就拉我手並把我推倒在該房間床上，經我表示拒絕，被告仍以右手褪去我褲子到我腳踝處。之後被告又自行脫下其所著長褲。期間被告係以左手壓住我肩部，待被告脫下其所著長褲後，便改用雙手壓住我肩膀，嗣又脫去我所穿上衣親我胸部，再以其陰莖插入我陰道。事畢，被告便拿衛生紙擦拭其射精在我腹部上之精液」等語（見警卷第13、14頁）；復於偵訊時證稱：「被告曾有一次在上址處所2樓對於我為強制性交」等語（見偵卷第28頁）；又於原審審理時證稱：「102年3月22日夜間7時許，被告要求查看我有無將上址處所2樓打掃乾淨，要我一起上樓。到房間後被告就將我推倒在該房間內床上，並拉下我褲子，以手壓制我後對於我為性交，被告有將其陰莖插入我陰道，終則射精在我腹部，前後大約5分鐘。當時我沒有同意被告對我為性交。之後被告有拿衛生紙擦拭我腹部」等語綦詳（見原審卷一第142頁反面、第143、145、147頁、第
148頁反面）。審之證人A女就其於102年3月22日遭被告對於其為性交之經過情形，堅指不移，且各次證述內容亦無明顯矛盾之瑕疵；參以證人A女於102年3月8日始前往上址處所居家看護被告母親I女，前與被告毫不相識，實難信告訴人A女有誣指被告之動機，甚且證人A女於原審審理時猶結稱：「除了本案遭被告性侵害之外，被告平時對我很好」等語（見原審卷一第146頁），仍對於被告平時作為予以高度肯定，益見證人A女證述應非在構陷被告，是其前揭證述，應屬可信。至證人A女於原審審理時雖有結稱：「我每次都想反抗，惟被告會用恐嚇之方式表示若不與其性交會把我送回印尼，偶爾會用手掐我脖子，且每次我要喊時，被告即會立刻用手掐我脖子」等語（見原審卷一第143頁），而提及被告有以恐嚇送其回國或掐其脖子之方式遂行前揭強制性交犯行，惟依其證述前後文觀之，證人A女既稱「每次」、「偶爾」等語，顯有將其所證述多次遭被告對於其為強制性交經過混為一談之情形，尚無從逕以證人A女前開證述認定被告於102年3月22日對於告訴人A女為強制性交時，亦有以恐嚇或掐其脖子之方式遂行其犯行，附此說明。
（三）警方據報前往上址處所勘察後，在該2樓浴室內洗手檯上採獲被告丙○○用以擦拭告訴人腹部之衛生紙檢體一事，業經證人A女於原審審理時證稱：「警方前來上址處所勘察之際，即該處2樓浴室內扣得被告用以擦拭我身體之衛生紙」等語明確（見原審卷一第145頁），並有現場採證照片1幀存卷可憑（採證照片存置警卷妨害性自主案件密封資料袋內）。又上開衛生紙檢體經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局在該衛生紙採樣標示00000000處以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，經分層萃取DNA檢測，在該衛生紙採樣標示00000000處精液斑上皮細胞層檢出男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符；同處精液斑上皮細胞層DNA-STR型別檢測結果為混合型，不排除混有告訴人A女與被告DNA等情，有內政部警政署刑事警察局102年8月5日刑醫字第0000000000號鑑定書1份存卷可證（見偵卷第37、38頁），足見上開衛生紙檢體上留存有被告精子細胞及精液，並同時留存被告及告訴人A女之DNA，至為明確。嗣經原審函詢內政警政署上開DNA留存情形，據覆略以：衛生紙上標示00000000處斑跡中，以顯微鏡檢法發現有精子細胞，並檢出涉嫌人（即被告）精液DNA及告訴人DNA，一般實務鑑定經驗而言，男女性交後之擦拭衛生紙會呈現此種男女混合之精液斑跡；該處斑跡未進行唾液屬性檢測，無法研判其是否含有唾液，亦無法研判是否來自其它體液等語，有內政部警政署刑事警察局103年2月21日刑生字第0000000000號函1紙存卷可稽（見原審卷一第53頁），足見證人A女證述關於被告對於其為性交後以衛生紙擦拭其腹部上之精液等語，與一般實務上於性交後用以擦拭衛生紙亦會鑑出男女混合之精液斑跡之經驗法則相符，是證人A女前揭證述，信而有徵，堪信被告確有於102年3月22日夜間7時許，在上址處所對於告訴人A女為前揭強制性交犯行。雖證人A女於偵訊時曾結稱：衛生紙係我第
3次遭被告強暴後被告用以擦拭其射精在我腹部上之精液等語（見偵卷第29頁）；然觀之該次偵訊筆錄前、後文記載，顯示承辦檢察官始終未就證人A女遭性侵害之具體經過情形詳予訊問，僅概括訊以第1次、第2次、第3次被告停留多久？有無受傷？有無衣物破損？是以檢察官此種訊問方式，確易使證人A女混淆其所證述多次遭性侵害經過，兼衡證人A女因不通曉中文，訊問過程均有賴通譯翻譯，有臺灣屏東地方法院檢察署點名單及通譯結文各1紙存卷可考（分見偵卷第26、32頁），則證人A女於訊問過程中，難免因翻譯上之落差而出現誤會，是證人A女要非無可能因此而有回答錯誤之情形。復查證人A女於原審審理時已結證：「（在偵查檢察官問你的時候，為何說是第三次被強暴時所留下來的？是你說錯還是如何？）因為事情發生，本來我很想忘記掉，所以我也忘了是第幾次」等語明確（見原審卷一第143頁），益徵證人A女前揭偵訊時之證述關於衛生紙使用情形，恐有誤會。況查上開衛生紙係在上址處所2樓為警採獲，亦經認定在前，而被告被訴第3次對於告訴人A女為性交則係在上址處所1樓浴室內，二者地點不同，益徵上開衛生紙應非在被告第3次對於告訴人A女為性交後所遺留，是證人A女此部分證述，雖與事實稍有出入，但屬記憶上之混淆，即不影響基本犯罪事實之認定。
（四）被告及辯護人固以前詞置辯。惟查：
1、被告固於警詢時供稱：我當天（102年3月22日）約夜間
6時40分許前往F男住處找其拿新興宮名冊，約於同日夜間7時許前往新興宮，並在該處聯絡轎班人員，直至同日夜間8時許始離開新興宮等語（見警卷第4頁）；然查證人F男於原審審理時結稱：新興宮轎班會員名冊由我負責保管。我記得被告曾前往我住處向我拿取名冊1次，但時間我已不記得，當時被告取得名冊後即行離去等語（見原審卷一第159頁反面、第160頁），尚然無從證明被告所辯為真。其次，被告雖又提出新園鄉鹽埔仔新興宮轎班人員組訓籌備會議紀錄1紙（見原審卷一第189頁），以佐其辯；惟觀之該會議記錄，其上固載明「開會日期：102年3月23日晚上8時」，然該會議紀錄上全無到場人員簽名，實不能單憑上開會議紀錄逕認新興宮確曾於102年3月23日夜間8時許召開籌備會議。且查證人G男於原審審理時結稱：我係新興宮委員，我不記得新興宮轎班第1次開會係在何時，可能廟內有相關會議紀錄等語（見原審卷一第161頁），亦無法證明新興宮確曾於102年3月23日夜間8時許召開轎班人員組訓籌備會議，是被告逕自以新興宮曾於102年3月23日夜間8時許召開會議一事為據，進而辯稱：其曾於前1日夜間前往F男住處拿取名冊後前往新興宮云云，即非有據。
2、電話號碼0000000號市內電話於102年3月22日夜間7時47分24秒、同日時53分1秒、55分58秒時確有發話予與持用門號0000000000、0000000000、0000000000行動電話之新興宮轎班參與人員之通聯紀錄等情，固有被告提出之電話號碼0000000號市內電話通話明細、新興宮轎班名冊各
1紙附卷供參（見警卷第33、34頁）。惟依前揭證據，尚無法證定使用電話號碼0000000號市內電話撥打上揭行動電話之人為誰，被告逕自謂其有撥打上揭電話，無從遽信。再被告持用之0000000000號行動電話於102年3月22日夜間7時58分58秒時曾接獲其上址住處電話號碼0000000號市內電話來電之通聯紀錄一事，雖亦有被告提出之0000000000號行動電話受信通信紀錄查詢結果列印資料1紙在卷可證（見警卷第32頁）。然該次通話之內容為何，亦有不明，被告逕謂該電話為其子要其返家用餐云云，非無疑義。況被告所辯前揭通話情形縱然屬實，亦僅足證明被告於前揭通話之時間點正與他人通話；況徵以前揭各該通話之時間點，均已近102年3月22日夜間8時許，與告訴人
A女指證其遭被告性侵害之時間即當日夜間7時許，已經過相當時間。復參之證人A女於原審審理時證被告對伊為性交約歷時5分鐘等語如前，前於偵訊時亦結稱：被告性侵我時沒有停留很久等語（見偵卷第28頁），可知告訴人
A女遭性侵害之時間極為短暫。又酌以證人F男於原審審理時結稱：我家騎車前往被告家約需時5至10分鐘等語（見原審卷一第160頁反面），顯然被告前往F男住處亦不費時間。準此，被告顯非無可能於當日夜間7時許在上址處所2樓房間內對於告訴人A女為性交後，再前往F男住處後再續前往新興宮，是辯護人辯稱：被告無時間對於告訴人A女為性侵害云云，自非可採。
3、又本院審理時被告聲請傳訊證人乙○○雖到庭陳稱：102年3月23日在新興宮一樓有開轎班之籌備會議，開會前一天晚上7點10-20分之間，被告有去檳榔攤問我這件事說要開會等語（見本院卷第97頁）；惟證人乙○○又陳稱：
檳榔攤在鹽洲路上，檳榔攤離被告家，騎機車正常速度不用2分鐘就到等語（見本院卷第98頁）。查被告家與檳榔攤同在鹽洲路上，檳榔攤離被告家，騎機車正常速度不用
2分鐘就到，且被告性侵A女約當晚7時許，性侵時間不長（依告訴人稱約5分鐘）。準此被告非無可能於當日夜間7時許在上址處所2樓房間內對於告訴人A女為性侵後，再於同日晚上7時20分許，騎機車前往同在鹽洲路上之檳榔攤與證人乙○○見面，是證人乙○○之證詞，仍不能為被告有利之證明。至另證人甲○○雖亦陳稱：102年3月22日晚上7點多被告打電話給我，叫我記得參加23日的第一次轎班會議，我記得是因為23日剛好是我們隔壁的媽祖生日等語（見本院卷第99頁）。惟查媽祖生日是農歷3月23日，非國歷3月23日，證人甲○○之陳述顯係虛偽，自不再贅述。至另證人即被告侄女丁○○雖陳稱：102年
3月間，有看到照顧我祖母的外籍看護，外籍看護會推我祖母去隔壁看電視，當時外勞神情正常等語（見本院卷第
101、102頁）；惟查證人丁○○只能證明外觀可見之外籍看護照顧其祖母，對房間內外觀無法看到之外籍看護是否被性侵則無法證明，是其證言亦不能為被告有利之證明。
4、告訴人A女於102年3月28日前往安泰醫療社團法人安泰醫院（址設屏東縣○○鎮○○路○段○○○號，下稱安泰醫院）驗傷，經檢查其身體，除其陰部處女膜4點及8點鐘方向有陳舊性裂傷0.5公分外，其頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、肛門等其他部分，均無明顯外傷等情，有安泰醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可考（存置偵卷妨害性自主案件密封資料袋內）。被告雖執以辯稱：倘被告有對於告訴人A女為強制交性，告訴人
A女身上不可能沒有傷云云。然查告訴人A女係受被告聘僱而在上址處所從事居家看護，業如前述，是被告與告訴人A女間有僱傭之從屬關係，則告訴人A女已處於地位上相對弱勢之處境，是以告訴人A女或因囿於被告為其雇主之身分，而不敢與之抗衡。且衡諸告訴人A女隻身來臺，其工作之上址處所又在被告控制範圍內，依其所處環境，告訴人A女當下確實求救助無門，則告訴人A女實非無可能慮及倘其強力抗拒反會另遭不測，而未力拒被告，是以衡量被告與告訴人A女間之關係及當時告訴人A女所處環境，且參之證人A女前揭證述亦均未提及被告於對於其為強制性交時有毆打傷害其之情形，足徵被告實無須以高強度之強暴手段始能遂行其對於告訴人A女為性交之犯行，況亦未無所謂強制性交必然會致令被害人受傷之經驗法則存在，是告訴人A女雖其反抗能力遭被告以優勢體力壓制，亦不必然會因此造成其身上受有外在可見之傷害，是辯護人所辯果被告曾對於告訴人A女強制性交行為，告訴人
A女不可能無傷云云，難認有理。
5、證人H女於原審審理時雖陳稱：我任職於萬有人力仲介有限公司，告訴人A女係我公司仲介之外籍看護。而告訴人
A女係於102年3月7日抵達臺灣，由我於102年3月8日帶往上址處所，之後我尚曾於102年3月13、20、27日前往上址處所訪視告訴人A女。而於我訪視之際，告訴人
A女均未向我提到被告有對其為性侵或有何不禮貌之舉，我詢問告訴人A女雇主即被告待伊如何時，告訴人A女亦表示還好，我不覺得告訴人A女有何異狀、亦未見告訴人
A女身上有何傷勢。另告訴人A女亦未曾致電與我提及被告對其不禮貌等語（見原審卷一第167至169頁）。然查：證人A女於偵訊時結稱：被告有警告我不能跟他人講述遭性侵之事，否則要將我遣送回國或是殺掉我等語（見偵卷第29頁），嗣於原審審理時結稱：仲介公司人員曾前往上址處所訪視，但我不敢向仲介公司人員表示遭被告性侵，因為被告有恐嚇我不能向別人講等語（見原審卷一第15
0頁），是告訴人A女因受制於被告而忍氣吐聲未敢於H女前往上址處所訪視時，向H女透露遭被告性侵害之事，尚非違背常情。又查證人A女於原審審理時結稱：R女亦曾告知可以致電仲介公司人員，但我想如果打給仲介公司人員，仲介公司可能會把我送回國等語（見原審卷一第14
4頁反面），參之證人H女於原審審理時結稱：一般印尼勞工在心態上都怕會被遣送回印尼等語（見原審卷一第16
9頁反面），是告訴人A女心態上因恐遭遣返印尼而失去工作不敢張揚遭被告性侵之事，亦屬合理。又證人A女於原審審理時結稱：因我不想再遭性侵害，我始鼓起勇氣於
102年3月28日致電1955專線等語（見原審卷一第148頁反面、第149頁），佐以告訴人A女有懼遭遣返之心態，堪信告訴人A女初仍因懼遭遣返印尼，而未思向外界求援，迨因其慮及將來處境，經其考量再三始決意撥打1955專線求援。是於此之前，告訴人A女均未向仲介公司人員反應遭被告性侵害之事，甚且於H女訪視時亦不露口風，亦合情理，自不能因H女未查覺告訴人A女異狀等節，逕反推認告訴人A女未曾遭被告性侵害。
6、被告及其辯護人又稱：告訴人A女係因被告責罵其弄傷I女並表示要解僱其遣送回國，為報復被告始誣指被告犯罪云云。經查：I女曾於102年3月29日經輔英科技大學附設醫院（下稱輔英附設醫院）診斷認其右小腿0.2×0.5公分傷等情，有被告提出之診斷證明書1紙、照片2幀存卷可證（見警卷第30、31頁），被告及其辯護人固據以辯稱如前。惟查證人A女於原審審理時結稱：102年3月29日I女有去醫院看病，但I女之傷並非我造成，被告亦未因我用傷I女之腳而責罵我或表示要送我回印尼，只有要我趕快上藥而已等語（見原審卷一第150頁反面），是被告究有無因I女受傷而責罵告訴人A女並表示要解僱告訴人A女送其回國，尚有疑義。且查證人D男於原審審理時陳稱：被告要我幫忙作證並表示告訴人A女照顧其母不周致其母摔傷，其因此有打告訴人A女，告訴人A女因此要誣告我，但我沒有意思要幫被告作證，亦未答應要幫他作證等語（見原審卷一第157頁反面），顯然告係向證人D男表示其「打」告訴人A女，告訴人A女始要誣告其，此與被告所辯稱告訴人A女係因遭其「責罵」而誣指其犯罪云云，顯有出入，是被告前揭辯詞，實難採信。復查證人
A女於偵訊時結稱：我不是為了報復被告才指訴遭被告性侵等語（見偵卷第27頁），已明確表示其並無報復被告之心態，參諸證人A女於偵訊時結稱：被告母親腳受傷是從醫院回來就這樣，我沒有故意用到，是不小心造成，我要把被告母親從輪椅上搬上車時弄到，在車上始知道被告母親腳受傷，但當時沒有摔倒，我不知道該傷係如何造成。我僅曾讓被告母親摔倒在地上1次，那時是剛到上址處所不久等語（見偵卷第27、28頁），可知告訴人A女對其看護I女或有疏失之處，亦未加隱瞞並據實以告，顯見告訴人A女就被告指責之事均坦然以對，未埋怨他人，則告訴人A女又何需以誣指被告犯罪之方式報復被告，是被告空言指摘告訴人A女為報復而誣告其云云，要非可信。
7、被告之辯護人再為被告辯護：稱警方扣案之衛生紙恐係告訴人A女取得被告自瀆後所遺留殘存精液之衛生紙而製造之證據云云。然查證人A女於原審審理時結稱：我不會亦不敢去隔壁清掃被告房間，亦未曾進入被告房間等語（見原審卷一第145、146頁），否認曾進入被告住處，徵以告訴人A女之工作係在上址處所居家看護I女，並不包含打掃被告上址住處，是告訴人A女證稱其未曾進入被告上址住處，應屬可信。再查被告於警詢時承稱：我未與告訴人A女住在一起。告訴人A女係與其母一同住在上址處所
1樓同房間內，我則係住在上址處所隔壁房屋（門牌不同）。又告訴人A女與其母所住上址處所為我二哥之房屋，我沒有該處鑰匙，我二哥原亦住在上址處所，嗣因告訴人
A女要來工作，我便將我二哥送至養老院就養等語（見警卷第2、3頁），嗣於偵訊時供稱：上址處所只有我母親與告訴人A女同住，沒有其他人住等語（見偵卷第8頁）；另於本院審理中亦自承：「（被害人在13號房屋照顧你母親有無幫你11號房間打掃？）沒有。」等語（見本院卷第114頁），顯見被告並非住在上址處所，則被告應不會在該處自瀆並遺留殘存精液之衛生紙。因此，告訴人A女顯然並非能輕易取得留存被告精液之衛生紙，且告訴人A女並非為報復被告而誣指被告犯罪，已說明在前，告訴人
A女實無需大費周章製造證據誣指被告犯罪，是被告辯護人所辯前詞，尚乏依據，純屬其個人之臆測，自非有理。又辯護人另辯稱：告訴人A女未保留該衛生紙反任令該衛生紙留置在上址處所2樓浴室洗手檯上，有違常情云云；然查上開衛生紙係經警前往上址處所勘查時採獲之證據，已論述於前，且酌以一般人並非均有保留刑事證據之概念，更無所謂被害人須自行保留證據之經驗法則存在。又衡之告訴人A女亦無刑事蒐證經驗，則告訴人A女未於第一時間保留上開衛生紙而任令該衛生紙留置在上址處所2樓浴室洗手檯上，迨警方前來始指明有該衛生紙證據存在，交由警方採證，實無何違常之處，其所辯亦不足採。
8、辯護人另辯稱：被告若未戴保險套而對於告訴人為性交，何以均未於告訴人A女陰部及陰道深處採獲被告精液檢體等語。惟查經原審分別函詢內政部警政署刑事警察局、安泰醫院關於告訴人A女檢體採獲情形，內政部警政署刑事警察局據覆略以：一般而言，男性於女性陰道內射精後，精液將隨女姓陰道自淨作用排出或分解，24小時內採集女子陰道棉棒檢體成功檢出精子細胞之機率高，3日後檢出機率較低，但若未射精於女性陰道內，則因DNA量微而未必能驗出男性DNA；惟實際檢出情況仍須視個案情形而定，有內政部警政署刑事警察局103年2月21日刑生字第0000000000號函1紙存卷供參（見原審卷一第53頁）；安泰醫院據覆略以：如未戴保險套性，倘未沖洗陰道，隔天仍有可能自告訴人A女陰道深部採集到男性精液或前列腺液並驗出男性精子細胞及男性DNA-STR型別等情，有安泰醫療社團法人安泰醫院103年1月27日103東安醫字第0082號函1紙在卷可考（存置原審卷一第51之1頁證件存置袋內）。依前揭函文，可知是否能在性侵害案件被害人陰部採獲加害人精液檢體，涉及之因素包括被害人陰道自淨作用能力、加害人有無插入被害人陰道內射精、被害人有無沖洗陰道等節，依客觀情形不同而有差異，未可一概而論，顯然能否在被害人陰道內採獲加害人精液檢體係屬或然率高低之問題，即令未能在被害人陰道採獲加害人精液檢體，亦屬被告有無強制性交既遂之問題（本件認定未遂，詳後述）。是辯護人前揭辯稱，仍不足反證被告未對告訴人A女為性交，尚無從執為被告有利之認定。
9、辯護人又辯稱：告訴人A女遭性侵害時未呼救，且遭性侵害卻未受傷、衣物亦無破損，顯於常情不符等語。惟告訴人A女遭被告對於其為性交時僅係遭被告以其優勢體力壓制其反抗，而非遭被告以高強度之強暴手段對待等情，業如前述，是縱然告訴人A女未受有傷害，衣物亦無破損，亦無從據以推認被告未對告訴人A女為強制性交犯行。另查證人A女於警詢時證稱：我於102年3月22日遭被告性侵害時並未求救或呼喊等語（見警卷第14頁），可知告訴人A女於遭被告性侵害時確未呼喊求救，然衡以告訴人A女係印尼籍外勞，其離鄉背井來臺從事居家看護工作，又居住之上址處所又為被告控制範圍內，且案發時上址處所又僅告訴人A女及被告在場，另被告之母I女亦早需他人看顧而無法給予告訴人A女任何援助，告訴人A女顯然處於環境上相對弱勢之境地，甚且於此情狀下，倘若告訴人
A女高聲呼救，實有反遭被告進一步傷害之虞，是告訴人
A女於此情狀之下未高聲呼救，僅欲憑己力掙脫被告之壓制，即屬可能，亦不違常情。至證人C女於原審審理時結稱：上址處所與鄰居僅隔一牆，若在內有較大聲響，隔壁鄰居可以聽到等語（見原審卷一第156頁），然證人C女所證隔壁鄰居可以聽到等語，顯然非其親身經歷，而屬自行推測之詞，自不能採為被告有利之認定。
10、辯護人又辯稱：被告因性功能障礙無法勃起，自無可能對於告訴人A女為強制性交云云。經查被告曾於101年1月20日、同年2月3日及102年11月6日因性功能障礙前往輔英附設醫院就診，經診斷為「未明示之性心理性功能障礙」等情，有輔英附設醫院103年1月28日輔醫歷字第0000000000號函1紙暨檢送之被告相關病歷0份存卷為憑（見原審卷一第55至57頁）。惟此僅足證明被告於前揭就診日期時之性功能狀況，被告於102年3月22日夜間7時許，是否同有前揭「未明示之性心裡性功能障礙」情形，並非無疑。且嗣經原審函詢輔英附設醫院關於被告診療情形，據覆：被告於101年1月20日及同年2月3日因性功能障礙就診，給予藥物治療只有部份反應，應無法達到完全勃起完成性行為的作用。其主要症狀為勃起功能不全及性慾低落。程度上應屬偶有勃起現象，但不足以達到插入及維持硬度完成射精的功能。經給予Trazodone療效不佳。
於102年11月6日就診嘗試給予威而鋼，因未回診無法評估療效，無從得知是否能以性器官為性行為。性功能障礙屬多重因素所致之疾病，臨床表現也有其不同程度，甚至不同時機、情境也有不同表現。若依勃起硬度來區分，被告當時用藥前後都屬較嚴重之勃起功能障礙，無法達到插入之功能。實務上治療性功能障礙主要是依病人自訴而作判斷，難有客觀之證據等語，有輔英附設醫院103年4月28日輔醫歷字第0000000000號函1紙、同院103年6月6日輔醫歷字第0000000000號函1份存卷可證（見原審卷一第94、98、99頁）。固可認定被告於前揭就診日期因有勃起障礙而無法以陰莖插入之方式為性交，然上揭函文亦指明被告前揭「未明示之性心裡性功能障礙」診斷結果，係為其診療之醫師依其主訴所為診斷，非有客觀依據，且在不同時機、情境下，性功能障礙者會有不同之身理反應等節，自不能以被告前揭之診斷結果，遽為推斷被告於102年3月22日夜間7時許有無強制性交之依據，自無從為被告有利或不利之認定。況查證人A女於原審審理時已明確結稱：我確定被告對其為性交時陰莖有勃起等語（見原審卷一第148頁），且為警在上址處所採獲之衛生紙上更留存有被告之精液，業如前述，均足證明被告當時並非不能勃起射精，是辯護人前揭辯詞，亦非可採。至被告陰莖勃起後之硬度是否足以插入女性之陰道，本院審理時據輔英科技大學附設醫院函覆稱：「患者因性功能障礙曾在本院泌尿科就診，藥物治療只有輕度反應，病歷並未載明是否有成功之性交經驗，依臨床經驗，判斷硬度足以插入陰道之機會應不高，依此病患是有可能自瀆射精，但無法達到插入女性陰道之硬度」，此有輔英科技大學附設醫院104年10月21日輔醫醫字第00000000000號函可稽（見本院卷第92頁），是被告丙○○之陰莖勃起後，雖尚無法達到插入女性陰道之硬度，但仍可短時間勃起並射精，至其無法插入女性陰道，應是屬未遂之問題；況強制性侵係以強制力為手段之犯罪，著重於行為人有無對被害人施予強制力，而插入與否乃屬犯罪既、未遂之範疇，不可混為一談。
11、辯護人又辯稱被告就其使用行動電話情形及與證人R女聯繫情形與實際情形不符，所證遭被告性侵害之事實非可信云云。經查：證人A女於警詢時陳稱：102年3月22日中午左右我曾與R女聯繫並向其表示被告怪怪的等語（見警卷第13頁），或證稱：「（問：你第二次遭性侵後有將這件事告訴何人？）我就只有22號打電話給我朋友之外，我就沒有告訴其他人了」等語（見警卷第14頁），嗣證人偵訊時結稱：我於第2次遭被告強暴後，於102年3月22日時曾與其友人R女聯繫，並告知R女關於我遭強暴之事等語（見偵卷第28頁），再於原審審理時有結稱：我係向R女表示我遭被告強暴，我沒有講雇主「怪怪的」等語（見原審卷一第144頁反面、第148頁反面）；又結稱：我在
102年3月22日遭被告性侵害後曾以行動電話與R女通話，並告知遭被告性侵害之事，R女有告知我可以打1955之專線電話等語（見原審卷一第144頁），亦有結稱：我傳簡訊予R女、然後R女會回電給我，我就向R女講述遭被告性侵害之事等語（見原審卷一第144頁），另有結稱：
我曾向R女講述遭被告性侵害，大概是第2次遭性侵害之後，但實際時間我已忘記等語（見原審卷一第143頁反面、第144頁），亦有結稱：我沒有於當下求救係因我很害怕，也沒有手機或儲值卡等語（見原審卷一第148頁反面），尚有結稱：案發之前我有用行動電話，但只能打去印尼等語（見原審卷一第149頁）等語，固就其使用行動電話之時間、與R女聯繫時間及內容等節尚有不符。然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。經查證人A女就其於102年3月22日夜間7時許遭被告為性侵害之基本事實，迭於警詢、偵訊及原審審理時紿終指證不移，雖證人A女關於其使用行動電話部分之證述尚有矛盾之處，然衡以證人甫於102年3月8日前往上址處所工作，即遭逢被告對其為性侵害，其內心惶恐，可想而知，自不能苛求證人A女於此情況下猶能精確記憶其各次使用行動電話之確切情形、甚或與R女通話之時間及內容，故證人A女前揭關於其使用行動電話之陳述縱稍有瑕疵，尚不違常情。復考量證人A女此部分證述，實屬與被告前揭性侵害犯行無甚關連之細節事項，自不致影響其關於遭被告性侵害證述之可信性。況證人A女證述關於其遭被告性侵害之事，亦有前揭為警採獲之衛生紙檢體及內政部警政署刑事警察局鑑定書可資佐證，均已論明在前，自難僅因證人A女就前揭細節事項之證述稍有矛盾，即認證人A女證述全部均為不可採納，辯護人此處所辯，係以偏概全，亦不足採。至告訴人於警偵訊及原審審理中稱：「被告有將其陰莖插入其陰道內」乙節，因被告有性功能障礙而致無法達到插入女性陰道入」乙情，已詳如前述，且告訴人之陰道入亦未驗出有殘留被告精液類之檢體，是告訴人此部分之指述，因缺有效之科學證據，本院不予採認，一併指明。
12、綜上所述，因在上址處所2樓浴室內洗手檯上採獲被告丙○○性侵後用以擦拭告訴人腹部之衛生紙檢體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，在該衛生紙採樣標示00000000處精液斑上皮細胞層檢出男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符，該衛生紙檢體上留存有被告精子細胞及精液，並同時留存被告及告訴人A女之DNA，而告訴人來台甫半月人生地不熟，與被告應無冤仇，足見告訴人A女指訴遭被告性侵應屬真實，事證明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、按性交係指非基於正當目的以性器進入他人性器、或以性器以外之其他身體部分進入他人之性器之性侵入行為，觀之刑法第10條第5項即明。又按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其構成要件。其所謂「強暴」，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，以抑制其抗拒之謂（最高法院99年度台上字第356號判決、100年度台上字第5670號判決參照）。次按刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢或機會性交；被害人係處於其權勢或受其監督之下，而隱忍屈從，且其屈從性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為尚有不同。若利用權勢、機會，且已使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪（最高法院99年度台上字第6501號判決意旨參照）。查本案告訴人A女於被告將其推倒在上址處所2樓房間床上時，即已明白表示拒絕，然被告仍逕自褪去告訴人A女衣、褲，並以手壓住告訴人A女肩部，而以其優勢體力排除告訴人A女抵抗，顯屬以有形之暴力行為加諸告訴人A女，以抑制其抗拒，係屬以強暴之方法對於告訴人A女為性交，其所為自已違反告訴人A女之意願，侵害告訴人A女性自主決定權甚明，要非僅以其權勢而使告訴人A女隱忍屈從性交之情形。又被告之陰莖勃起無法達到插入女性陰道之硬度，此經其就醫之輔英科技大學附屬醫院敘明，已如前述，惟被告仍可短時間勃起並在告訴人腹部射精，仍可性侵被害人，其無法插入女性陰道，應是屬未遂之問題。故核被告丙○○所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。公訴人認被告係犯強制性交既遂罪，惟被告之陰莖勃起無法達到插入女性陰道之硬度，此經其就醫之輔英科技大學附屬醫院敘明，是被告所犯應是強制性交未遂罪，因起訴法條同一，故無變更起訴法條之問題，附此敘明。又被告親吻告訴人A女胸部之強制猥褻之低度行為，為其強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。再強制性交罪之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成妨害自由之罪名，原判決於適用刑法第221條第1項論處罪刑之外，併引同法第304條、第55條，從一重處斷，顯屬用法有誤（最高法院46年台上字第1285號判例參照）。準此，被告對告訴人A女為強制性交行為雖亦同時妨害告訴人之自由之強制行為，惟其強制行為為其強制性交未遂行為之一部，無庸再另論以強制罪。被告所犯強制性交行為，尚屬未遂，應依刑法第25條第2項未遂之規定減輕其刑。
三、原審就此部分予以論科，固非無見；惟查被告丙○○之陰莖勃起無法達到插入女性陰道之硬度，此經其就醫之輔英科技大學附屬醫院敘明，被告性侵時間短暫即在告訴人腹部射精（依A女稱約5分鐘），是被告所為應是犯強制性交未遂罪，原審認被告係犯強制性交既遂罪，尚有未洽。被告丙○○上訴否認強制性交，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分自應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○為告訴人
A女雇主，未體諒告訴人A女隻身來臺工作之辛勞，善盡保護其僱員之責，反為逞其性慾之滿足，對甫來台半月之A女性侵，其未尊重他人身體性自主權之心態，所為殊質非難，其對告訴人A女尊嚴、身體、心理之傷害非微，其性侵尚屬未遂，及其家庭經濟狀況為小康、教育程度為國中肄業，尚無前科，犯後矢口否認犯罪，迄今仍未對告訴人A女表示歉意或賠償告訴人A女所受損害，犯罪後之態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑2年。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：㈠被告丙○○於102年3月19日夜間7時許，趁告訴人在上開處所1樓浴室內洗澡時，基於強制性交之犯意，持用鑰匙進入浴室，徒手將Ａ女推倒在地，強行脫去A女之內褲，並掐住其脖子，違反Ａ女之意願，將陰莖插入A女之陰道內為強制性交得逞，並體外射精於A女之肚皮上。㈡被告丙○○又於102年3月27日夜間7時30分許，趁
A女在上址處所1樓浴室內洗澡時，基於強制性交之犯意，持用鑰匙進入浴室，徒手將A女推倒在地，強行脫去A女之內褲，並掐住其脖子，違反A女之意願，親吻A女之嘴唇與胸部，且將陰莖插入A女之陰道內為強制性交得逞，並體外射精於Ａ女之肚皮上。因認被告丙○○此部分所為，亦涉有刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○此部分涉有強制性交罪嫌，係以證人即告訴人女於警詢及偵訊時之證述，及有證人A女提供之手寫筆記與中譯版本、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、行政院勞工委員會職業訓練局函文、內政部警政署102年8月5日刑醫字第0000000000號鑑定書、現場採證照片可證等語，為其論據。
三、訊據被告丙○○堅詞否認此部分強制性交犯行，辯稱：我未與告訴人A女為性交，伊於102年3月19日、同年3月27日均不在上址處所，自無可能對告訴人A女為強制性交犯行等語。辯護人辯稱：被告於102年3月19日係在其友人D男住處共同與友人E男等人打麻將，此事業經證人D男、E男證述在卷，且依被告當日通聯，被告當日夜間7時18分58秒及同日夜間8時10分19秒均有通話情形，被告實不可能於102年3月19日夜間7時許對告訴人A女為強制性交；被告於
102年3月27日夜間7時許與友人B女同在上址處所，被告實不能在旁人在場之際對於告訴人A女為性侵害甚明。另據安泰醫院出具之診斷證明書，均未見告訴人A女身體受有外力傷害，此與告訴人A女指訴遭被告推撞牆壁、壓在地上或遭被告以手掐脖子之情節，不相吻合，倘被告以強制力對告訴人A女為性交，告訴人A女身上不可能沒有外傷。再上址處所浴室空間狹小，被告不可能在該處對告訴人A女有何強制行為。又於告訴人A女腹部經鑑得被告之唾液反應，而無精液反應，亦與告訴人A女證述被告射精在其腹部上情節有出處，告訴人A女腹部之唾液反應恐係告訴人A女事後自行加工者。告訴人A女處女膜之陳舊性裂傷亦有可能早於本案案發時已存在，不得證明告訴人A女有遭被告性侵害。告訴人A女未大聲呼救亦未對到上址處所訪視之證人H女透露遭性侵害之事，與常情不符。本案恐係被告因告訴人A女使其母I女受傷而向告訴人A女表示要將告訴人A女解僱並遣返印尼，告訴人A女始誣指被告對其為性侵害等語。經查：
（一）公訴人認被告係持用鑰匙進入上址處所1樓浴室云云，然查證人C女於原審審理時結稱：我於證人A女離開後即入住上址處所，經我試用，該處1樓浴室門鎖縱使自內鎖上仍可自浴室外以硬幣開啟等語（見原審卷一第155頁），而觀之卷附被告提出之照片1幀（見原審卷一第39頁），顯示上址處所1樓浴室之門鎖為一般之喇叭鎖，且未設計鑰匙孔，足見證人C女所證非虛，是以上址處所1樓浴室門鎖顯非需以鑰匙開啟，公訴人認被告持用鑰匙進入上開浴室云云，要與事實不符，自非可採。
（二）證人A女於警詢時證稱：102年3月19日夜間7時許，被告在上址處所1樓浴室內對我為性交，我當時僅著內褲，被告即自行啟門入室，且未著衣、褲，被告即以右手脫我內褲，左手推我肩部至牆壁，我有掙扎並表示拒絕，但被告就將我壓制在地上，然後用左手掐我脖子，並拉開我手後以陰莖插入我陰道，終則射精在我腹部。此次我下體有流血。於102年3月19日夜間7時30分許，我當時正在上址處所1樓浴室洗澡，僅剩內褲尚未脫，我確定我當時有鎖門，我坐在浴室椅子上背對浴室門，正欲沖水時，被告就突然啟門入室，我見狀即欲逃離，惟被告自我背後抱住我並順勢關上浴室門，然後把我壓在牆壁上，我掙扎後，被告把我拖到地上，並脫下我內褲，我仍繼續掙扎，被告即用左手掐住我脖子，並親我嘴及胸部，之後被告便以其陰莖插入我之陰道，終則射精在我腹部等語（見警卷第12、14、15頁），嗣於偵訊時結稱：被告第1、3次係趁我在上址處所洗澡時強暴我。我第1次我下體有一點出血，第3次則無，而我洗澡時僅著內褲，遭被告強暴後內褲並無破損等語（見偵卷第28、29頁），再於原審審理時陳稱：被告對我為性交均未經我同意且我亦想反抗，但被告會恐嚇要送我回印尼，且會掐我脖子，如果我要喊叫，被告即會掐我脖子。另被告每次均有用陰莖插入我陰道，且均射精在我腹部，每次時間前後大約5分鐘等語。而於102年3月19日及同年3月27日夜間7時許，被告均趁我在上址處所1樓浴室內洗澡時對我為性交。於102年3月19日該次，被告進浴室後將我推倒在地上，並用手掐住我脖子，所以我沒辦法喊，之後我便遭被告性侵，此次我有受傷流血，此外我的脖子會酸痛，另102年3月27日該次情形與前次大致相同等語（見本院卷一第143、145、147頁），細繹證人A女前揭證述，固一再指證其曾於102年3月19、27日遭被告對其為強制性交，惟此不過為同一證人先後為相同之證言，仍係一個證人為重覆之陳述而已，仍為一個證據，為證據之累積，並非補強證據，參諸上揭說明，因告訴人A女與被告顯立於對立之立場，自不能單憑告訴人A女前揭指訴，認定被告本案犯罪事實，仍應探求其他補強證據以資審認證人A女前揭證述之真實性。而告訴人A女提供之手寫筆記與中譯版本（見警卷第25至29頁）為告訴人A女所書寫，業經證人A女證述無訛（見偵卷第30頁），核其性質為告訴人A女之書面陳述。另卷附告訴人A女致電1955專線時之錄音譯文（存置見偵卷第23頁後紙袋），亦係告訴人A女陳述之轉錄。此等以書證形式之存在之證據，形式上雖與證人A女嗣於警詢、偵訊及原審審理時為證人之證據方法不同，惟本質上均同屬證人A女本人之供述證述，同上說明，亦僅屬同一證人之重覆陳述，自不能以之互相補強。
（三）告訴人A女於本案案發後於102年3月28日前往安泰醫院驗傷，經檢查其身體，除其陰部處女膜4點及8點鐘方向有陳舊性裂傷0.5公分外，其頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、肛門等其他部分，均無明顯外傷等情，有安泰醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份在卷可考（存置偵卷妨害性自主案件密封資料袋內）。嗣經原審函詢安泰醫院關於告訴人A女陳舊性裂傷成因，據覆：告訴人處女膜陳舊性裂傷可判斷約3至7天或更久之前造成，另陰部外傷亦可能造成此傷勢等語，有安泰醫院103年1月27日103東安醫字第0082號函1紙在卷可憑（存置原審卷一第51之1頁證件存置袋內），是告訴人A女前揭驗傷結果，既未驗得任何傷勢，且其處女膜陳舊性裂傷之成因亦非無可能係陰部外傷所致，甚或可能係本案案發前已存在之傷痕，自無從執以佐證人A女前揭證述之真實性。
（四）又採自告訴人腹部之另棉棒檢體（6A棉棒）經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，以唾液澱粉酶法檢測結果，呈陽性反應，經萃取DNA檢測，檢出男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別相符等情，有疑似性侵害案件證物採集單1紙、內政部警政署刑事警察局102年8月5日刑醫字第0000000000號鑑定書1份存卷可證（見偵卷第37、38頁，證物採集單存置偵卷妨害性自主案件密封資料袋內）。惟查證人A女係證稱被告射精在其腹部，已列明在前，而依前揭鑑定結果，卻未在告訴人A女腹部檢體中發現被告精子細胞，亦未檢出被告精液反應，是實難以前揭鑑定結果，作為審認證人A女前揭證述真實性之補強證據。
（五）證人即告訴人A女之友人R女於本院審理時固結稱：告訴人A女曾傳簡訊給我，待我回電後，告訴人A女即向我哭訴其遭雇主即被告強暴，告訴人所告知我關於其遭強暴之情形有2次，其中1次係發生在飯店，另一次發生在洗手間。之後告訴人A女即經常致電我哭訴此些事情，我不記得次數，告訴人A女表示很怕懷孕、很怕會經常遭到被告強暴，我就找其他的事情與告訴人A女聊天，讓告訴人A女開心，我並有叫告訴人A女打1955專線等語（見原審卷二第26頁反面至第29頁）。惟查證人R女證述關於告訴人
A女遭被告對其為強制性交部分證述，均屬轉述證人A女於審判外之證述，其性質為傳聞陳述，且其證述內容究係指告訴人於何時遭被告性侵害，是否即為本案被告被訴之
102年3月19、27日性侵害犯行，亦有不明，甚且證人R女僅係透過電話互相聯繫，未親自與告訴人A女見面交談，顯見證人R女並未親自在場觀察告訴人A女，無從核對告訴人A女反應之真假，僅能片面接受告訴人A女提供之訊息，據此以觀，證人R女所證前詞，自不能資為告訴人
A女前揭證述之補強證據。
（六）公訴人另據行政院勞工委員會職業訓練局函（存置偵卷第23頁後紙袋），以證明「A女於102年3月28日曾撥打1955專線求救」之事實；據現場採證照片10幀（應為現場採證照片6幀、被告外觀刺青照片4幀，分見警卷第43頁，及妨害性自主案件密封資料袋），以證明「警方於案發後至現場拍攝採證照片」之事實（見起訴書證據清單及待證事實欄第5、7頁），惟查上開函文僅能證明告訴人A女曾撥打1955專線之事實，並不能進而認定告訴人A女有遭被告性侵害之事實；另上開現場照片6幀、被告身體外觀照片4幀，亦僅能證明上址處所現場狀況及被告外觀，要不能執以推認被告有此部分被訴性侵害犯罪，自無法憑以補強證人A女此部分證述之真實性。
綜上所述，因此部分另檢體棉棒（6A棉棒）鑑定結果，未發現被告精子細胞，亦未檢出被告精液反應，告訴人A女此部分所述關於其遭被告對其為強制性交之陳述，除其本身之陳述外，查無其他補強證據以資證明，此外復查無其他確切證據證明被告有此部分性侵犯罪情事，其此部分犯罪即屬不能證明。
四、原審以不能證明被告丙○○此部分犯罪，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國104年11月23日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官林家聖法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月24日
書記官曾允志附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項、第2項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。