臺灣臺中地方法院111年度訴字第2412號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第2412號刑事判決

裁判日期：民國112年07月27日

裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第2412號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃家豪選任辯護人蘇辰雨律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第34077、42436號），本院判決如下:
主文乙○○犯以脅迫方式使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月。如附表編號1至2所示之物均沒收之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、乙○○於民國110年9月中旬某日，透過FACEBOOK(下稱臉書)與代號AB000-Z000000000號(民國97年12月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女)結識，並透過MESSENGER通訊軟體與甲女聯繫，未幾，甲女因發現乙○○說謊即不再回覆訊息。乙○○明知甲女係就讀國中一年級之學生(就讀學校名稱詳卷)，為12歲以上未滿18歲之少年，判斷力、自我保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定能力，竟基於脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於111年2月23日18時許，利用MESSENGER通訊軟體傳送：「不跟我聊天，就把照片傳給其他人」、「我去你臉書的好友加成我的好友，然後傳給他們看」、「傳一張上半身露臉、全身沒有露臉的照片」等語予甲女，以將甲女先前傳送予乙○○其身著內衣自我拍攝之照片公開散布予甲女之友人觀覽乙節，脅迫甲女自行拍攝裸露胸部、陰部之猥褻行為數位照片後傳送予乙○○，致甲女心生畏懼，而依指示製造上開猥褻行為數位照片之電子訊號共2張，於111年2月23日22時30分許，以MESSENGER通訊軟體傳送予乙○○，供其觀覽，乙○○遂將上開猥褻行為數位照片2張下載儲存其持用如附表編號2所示之手機內。嗣經警持搜索票至乙○○之高雄市○○區○○○路000巷00號住處進行搜索，扣得如附表編號2至4所示之物。
二、案經甲女及其母親代號AB000-Z000000000A(下稱乙女)訴請臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分:
一、程序部分:㈠按現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第76條第1項之罪者，依刑
事訴訟法追訴、處罰；非現役軍人不受軍事審判，軍事審判法第1條第2項第1款、第3項分別定有明文。而犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。前2項規定，按行為時之身分適用法律，軍事審判法第5條亦有明文。查，被告乙○○於107年5月17日入伍服兵役，於111年7月12日退伍，有被告之個人兵役資料查詢結果附卷可稽，是其於本案犯罪行為時，仍為現役軍人，本案犯罪發覺時被告尚在服役中，且於本案追訴審判中離役，依上開軍事審判法規定，即應依刑事訴訟法規定追訴審判。
㈡按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識
別被害人（兒童及少年）之姓名或其他足以識別身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第2項定有明文。本案判決書關於告訴人甲女、乙女之姓名年籍資料，有揭露足以識別告訴人甲女、乙女身分資訊之虞，爰依上開規定均不予記載，而記載為告訴人甲女、乙女，合先敘明。
㈢證據能力部分:
⒈按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述
，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查，本判決下述引用被告以外之人於審判外之書面陳述皆屬傳聞證據，被告、辯護人於本院準備程序時表示對該等證據資料同意均具有證據能力（見本院卷第61頁），且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦皆未聲明異議(見本院卷第131至144頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
⒉本判決認定事實引用之卷內其餘非供述證據，與本案待證事
實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，認均有證據能力。
二、實體部分:㈠認定犯罪事實所憑之事實及理由:
⒈上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理時均坦承不諱(見偵42436卷第25至31頁，偵34077卷第17至29、63至67頁，本院卷第59、139頁），復經證人即告訴人甲女於警詢時證述明確（見偵34077卷第31至42頁），並有臺中市政府警察局太平分局111年9月25日職務報告、告訴人甲女所持用手機內與被告間之MESSENGER通訊軟體對話紀錄截圖（見偵42436不公開資料卷第121至127頁）、本院111年聲搜字851號搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、清單（見偵42436卷第63至69、83頁）、被告臉書頁面截圖(見偵42436號不公開資料卷第117、119頁)、扣案物品照片(見偵42436卷第89至90頁)等附卷可參，足認被告之自白應與事實相符，堪以採信。
⒉另辯護人固為被告辯護略以：被告在19歲高職畢業即離開家
，至外島金門當兵，並無親戚好友在該處，且當兵的人沒有辦法隨時隨地跟家裡的人聯繫，所能依靠的就是網路交友，宣洩無法抒發之壓力，從他離開金門回到臺灣後，就沒有再做類似的犯行，顯見被告可能因為心理壓力、外在環境因素導致他辨識違法能力降低，希望能送鑑定，待證事項為被告行為時是否有刑法第19條第1項或第2項減刑或免刑之適用云云。然查，姑不論壓力抒發之方式包含運動、音樂等多種，被告何需特別以取得猥褻行為數位照片之方式抒壓?又被告於金門當兵既能透過網路交友，為何無法透過網路與至親好友聯繫以抒解壓力，辯護人前揭辯護意旨實難採憑。另觀諸被告於警詢、偵訊及本院審理期間所述內容，均能一問一答，正確理解問題並具體描述回應，且就其為本案犯行之情節、手段、雙方聯繫工具、案發經過，亦無記憶不清或模糊之情形；復參以卷附被告與告訴人甲女間通聯之MESSENGER對話紀錄(見不公開資料卷第121至125頁)，其應答正常流暢，多次要求告訴人甲女拍攝裸露胸部及陰部之照片傳送予被告，甚至能告知告訴人甲女如何拍攝全身照，綜觀全卷資料，尚難認被告有因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識能力或控制能力有欠缺或顯著減低之情形，無從適用刑法第19條第2項規定減輕其刑。辯護人為被告請求對被告行精神鑑定以確認被告有無該條項減刑規定之適用云云，因此部分待證事實已明，故認無進行鑑定贅予調查之必要，併此敘明。⒊綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
㈡論罪科刑:
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自公布日起生效。修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項原規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後之條文則為：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，依修正理由所示，主要修正內容係為配合同條例第2條第1項第3款關於「性剝削」定義之修正而擴大犯罪行為客體範圍。而同條例第2條第1項原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。四、使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等行為。」，修正後之條文則為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交或猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。四、使兒童或少年坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞或其他類似行為。」，係將拍攝、製造而成之「性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，配合刑法第10條第8項之修正，予以精簡並明確化為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫或其他物品」，經比較修正前後之法律，修正後之法律，規範重點在擴張犯罪行為客體範圍，法定刑度並未修正，顯然未有利於被告，應適用修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定處斷。
⒉次按所稱「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之
一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院111年度台上字第483號、104年度台上字第3330號判決意旨參照）。又電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射之光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建之記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於電子訊號。是本案被告脅迫告訴人甲女自行拍攝裸露胸部、陰部之數位照片，該等數位照片客觀上顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自屬猥褻行為之電子訊號，且本案並無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品，顯見告訴人甲女所拍攝及傳送者，僅屬於「電子訊號」階段。
⒊再按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以強暴
、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內，此有最高法院108年度台上字第1324號判決意旨可參。是本案告訴人甲女係97年12月份出生，因受脅迫，而自拍裸露胸部、陰部之電子訊號後，並將該電子訊號傳送予被告，已該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規範之「製造」要件，是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫之方式使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。
⒋另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項屬對被害人為未滿18歲之少年及兒童所設特別處罰規定，是以被告為本案犯行時雖為成年人，然依上開說明，就其所犯製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附予敘明。
⒌按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決意旨參照）。又被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫使兒童製造性交行為之電子訊號罪，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機及與被害人之關係不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查，被告行為時，與告訴人甲女與聯繫，因一時個人慾念而要求告訴人甲女自行拍攝上開猥褻行為數位照片傳送予被告觀覽，其行為固不可取，惟被告之犯罪手段尚要與其他無特殊親暱關係或以金錢交易之犯罪情狀有別，佐以被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承犯行，深表悔悟，且與告訴人甲女及其父母調解成立，並業已全額給付和解金新臺幣20萬元，有本院調解程序筆錄在卷可參(見本院卷第89至90頁)，足見被告確有悔意且盡力彌補；兼衡其於本案行為前，亦無經法院論罪科刑之紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑（見本院卷第13頁）。本院綜合上情，並審酌被告上開犯罪客觀之犯行及主觀之惡性，認被告所犯縱科以法定最輕本刑有期徒刑7年，與其行為之罪責相較，屬情輕法重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情而尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
⒍爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人甲女於案發
時為未滿18歲之少年，對於性與身體之自主能力及判斷能力均尚未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿足個人私欲，要求告訴人甲女自行拍攝裸露胸部及陰部之數位照片電子訊號傳送予其觀賞，影響告訴人甲女身心健康與人格健全發展，違反法律保障未成年人身心健全成長之規範意旨，實不可取。惟念及被告犯後坦承犯行，且已與告訴人甲女調解成立，並當場賠付完畢，業如前述，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節，及被告於本院審理時自陳高職畢業、未婚、在中鋼公司從事業務外包工作、現與父母同住、家裡經濟狀況普通（見本院卷第141頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
⒎不予緩刑宣告之理由:
按刑法第74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。查，被告所為本案犯行，經本院審理後判處有期徒刑3年6月，自與刑法第74條第1項規定之緩刑要件不合。是被告、辯護意旨求為緩刑之諭知，於法尚屬無據。
㈢沒收:
⒈按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處
分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項原規定「第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為與否，沒收之」，該規定於112年2月15日修正為同條例第6項「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」；第7項「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」並自112年2月17日生效施行，揆諸前開說明，關於沒收之規範即應逕適用上述新法規定，先予敘明。
⒉查，被告脅迫告訴人甲女使其製造如附表編號1所示之猥褻行
為數位照片共2張，屬告訴人甲女受脅迫而製造之猥褻行為電子訊號，為絕對義務沒收之物，且卷內並無積極證據可證明該等電子訊號確已滅失，依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，自應宣告沒收。而扣案如附表編號2所示之IPHONE12手機1支，依被告於本院準備程序時自陳：
我於111年2月間使用IPHONE12與甲女聯繫的，甲女傳送照片給我時，我是用這支手機收受，並存取在這支手機裡等語（見本院卷第60頁），則如附表編號2所示手機為本案犯行時聯絡告訴人甲女及接收上開猥褻行為之電子訊號所用，自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收。
⒊至扣案如附表編號3所示IPHONEXS手機（門號0000000000，I
MEI1：000000000000000），雖被告於本院準備程序中自陳：我於110年9月間是使用IPHONEXS與甲女聯繫等語（見本院卷第60頁），然此部分經本院認定不能證明其犯罪(詳如後述)，且卷內並無證據證明與本案認定有罪部分相關，是就該扣案之IPHONEXS手機1支毋庸宣告沒收。又扣案之AUUS廠牌電腦主機1臺，被告於本院準備程序時供稱：我不會用電腦主機登入FB、MESSENGER等語，卷內亦無證據證明該電腦有儲存告訴人甲女所拍攝之猥褻行為電子訊號，無從依前揭規定宣告沒收。再者，本案卷內所附含有上開猥褻行為數位照片擷圖畫面之紙本資料(見偵42436卷不公開資料卷第37頁、偵34077卷不公開資料卷第45頁)，係基於採證之目的而列印之證據資料，並非上開法律規定應予沒收之「物品」，亦不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分:
一、公訴意旨另以：被告基於引誘使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110年9月間某日，透過電腦設備或手機連結網際網路登入FACEBOOK(下稱臉書)社群網站，利用Messenger通訊軟體(暱稱「 黃少 」)與告訴人甲女結識，並使用「我愛你」、「老公」、「老婆」之文字與告訴人甲女交談，使涉世未深之告訴人甲女同意為被告之女友；被告再傳送由網路下載之不詳男性裸照取信告訴人甲女，以此方式引誘，使告訴人甲女誤信為真，再聽由被告指示、勸誘告訴人甲女自行拍攝以製造特定猥褻姿勢、動作之數位照片，進而依被告之指示、勸誘，自行拍攝自己胸部(有著內衣)之猥褻行為數位照片之電子訊號1張，並以MESSENGER通訊軟體傳送予被告，供其觀覽，被告遂將上開數位照片下載儲存手機或電腦內。因認被告於此部分涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信，基於無罪推定原則，即不得據為不利被告之認定，應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院52年台上字第1300號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。
三、復按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，且其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，復與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。準此，前揭公訴意旨認被告涉有引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌部分，既均經本院認定不能證明其犯罪（詳後述），本判決就該部分即不再論述所援引證據之證據能力。
四、公訴意旨認被告犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊、本院準備程序及時理時之自白、證人即告訴人甲女於警詢時之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案相關照片等，為其主要論據。
五、惟查:㈠被告於本院審理中供稱：我對起訴書所載甲女於110年9月間
自行拍攝穿內衣的照片傳送給我的照片內容印象模糊，111年度偵字第42436號不公開資料卷第125頁的照片應該是甲女傳給我的等語（見本院卷第139至140頁），足見被告對於本院當庭所提示上揭告訴人甲女照片(見偵42436卷第125頁)係何時拍攝傳送予被告?是否為起訴書犯罪事實欄一㈠所載110年9月間告訴人甲女所拍攝傳送予被告之照片等節，並不肯定。而被告遭查扣之手機內，尚查無其與告訴人甲女之對話紀錄，無從知曉被告與告訴人甲女於110年9月間談及裸照之對話內容為何。
㈡另參以證人即告訴人甲女於警詢時證述：我有於110年9月12
日傳送我穿內衣的照片給他看，但對話紀錄我都刪掉了，一直到111年2月23日22時30分我再傳裸照給他，對話紀錄我有留著等語（見111偵42436號第50頁），足見告訴人甲女係指陳於110年9月間乃傳送穿著內衣之照片予被告，而該照片已刪除。復參以111年度偵字第42436號不公開資料卷第125頁，乃告訴人甲女與被告間之對話紀錄截圖，告訴人甲女有上傳1張身著內衣(完全覆蓋胸部)持手機對鏡子拍攝(未攝及臉部)之照片1張，其上並無對話日期。另觀諸卷附告訴人甲女所持用手機內與被告間之對話紀錄截圖，暱稱「黃少」之人稱：「你已經沒有發言權了」、「32分結束，美(每之誤)多一分鐘就多一個人知道」、「影片就拿手機拍，然後再放著拍」等語(見偵字第42436號不公開資料卷第123至124頁)，其上雖無對話日期，惟綜觀上開對話紀錄內容，且佐以告訴人甲女於111年2月23日22時19分許傳送如附表編號1所示之照片予被告，堪認上開對話應係被告於111年2月23日脅迫告訴人甲女拍攝裸照時所談，未必係兩人間於110年9月間之對話紀錄。又遍查卷內並無其他積極證據據以認定被告於110年9月間，有無著手或以何方式引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號?告訴人甲女於110年9月間傳送予被告之數位照片究竟為何內容?僅有告訴人甲女所指陳係傳送穿著內衣之照片等語，然無具體明確之書證或物證可佐，自難遽認告訴人甲女所指傳送之照片係有猥褻行為之照片。
㈢又縱認上揭告訴人甲女所傳送身穿內衣之照片(詳偵42436號
不公開資料卷第125頁)即係110年9月間所傳送，然細觀該照片中之女性手持手機身著內衣(覆蓋胸部)對鏡子拍攝(未攝及臉部)，客觀上應未達足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，而達「猥褻行為」之程度，尚難認屬猥褻行為之電子訊號，自不能以該罪責相繩。
六、綜上所述，公訴意旨認被告此部分涉犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪疑惟輕原則，本院無從形成被告此部分有罪之確信。此外，本院復查無其他證據，足資證明被告有公訴意旨所指上開犯行。揆諸前開說明，依法自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例（修正前）第36條第3項、（修正後）第36條第6項、第7項，刑法第2條第1項、第11條、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年7月27日
刑事第二庭審判長法官劉麗瑛
法官劉承翰法官吳孟潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官林育蘋中華民國112年7月27日附錄論罪科刑法條兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附表編號物品備註1⑴甲女所拍攝裸露胸部之猥褻行為數位照片之電子訊號1張⑵甲女所拍攝裸露胸部及陰部之猥褻行為數位照片之電子訊號1張2IPHONE12手機1支（門號0000000000，IMEI1：0000000000000000）乙○○所有，於111年2月間與甲女聯繫使用，並以此手機下載儲存附表編號1所示數位照片。3IPHONEXsMax手機1支(門號0000000000，IMEI1：000000000000000)乙○○所有，於110年9月間以此手機與甲女聯繫(使用於無罪部分)。4ASUS電腦主機1臺乙○○所有，並未用於女甲女聯繫或儲存照片，與本案犯行無關。