裁判字號：臺灣臺東地方法院91年簡上字第23號民事判決
裁判日期：民國92年07月28日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺東地方法院民事判決九十一年度簡上字第二三號
上訴人丙○訴訟代理人乙○○被上訴人戊○○
己○○共同訴訟代理人丁○○住同右右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十四日本院臺東簡易庭九十一年度東簡字第七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台東市○○段○○○○號土地（下稱系爭七七五地號土地）為被上訴人二人所共有，上訴人於其所有且與系爭七七五地號土地相鄰之同段七七六地號土地（下稱系爭七七六地號土地）上建築台東市○○路○○○號房屋（下稱系爭更生路房屋），將該屋一樓作為廚房之用，二樓部分則作為曬衣間，惟上訴人竟將系爭更生路房屋二樓部分逾越系爭七七五地號土地上方，無權占用系爭七七五地號土地如附圖所示Ａ部分之土地，爰依所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將系爭七七五地號土地上如附圖Ａ所示面積一平方公尺土地上之建物拆除，將土地返還被上訴人等語，並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭七七六地號土地雖為伊所有，惟其上之系爭更生路房屋二樓後半部之違建部分（下稱系爭二樓違建部分）係與伊弟甲○○所有之台東市○○街○○○號房屋（下稱系爭北平街房屋）相連，違建部分為伊弟甲○○僱工興建，並未辦理保存登記，因此，甲○○為該違建部分之所有權人，伊對系爭房屋並無處分權等語，資為抗辯，並聲明：如主文第一、二項所示。
三、查系爭土地為被上訴人二人所共有，而系爭房屋二樓後半部為違章建築，其中一部分逾越系爭七七五地號土地上方一平方公尺（如附圖Ａ部分）之事實，業據被上訴人提出戶籍謄本、地籍圖謄本、土地登記謄本為證，並經本院會同台東縣地政事務所及台東縣政府勘測屬實，有勘驗筆錄、相片、及上開測量所繪製之測量圖等件附卷可稽，自堪信真實。
四、按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實者，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回上訴人之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例參照。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限（最高法院八十六年度台上字第二二七二號判決參照）。本件被上訴人主張：上訴人為系爭七七六地號土地及位於其上之系爭更生路房屋之所有權人，因系爭房屋二樓後半部之違建部分占用伊所有之系爭七七五地號土地一平方公尺，因此伊自得請求上訴人拆除系爭房屋二樓違建部分所占用之一平方公尺部分土地，返還予伊云云，惟為被上訴人所否認，並辯稱：系爭房屋二樓後半部占用系爭七七五地號土地之部分為違章建築，乃訴外人甲○○僱工興建，伊對該部分並無處分權等語。經查：
（一）上訴人所辯系爭房屋二樓之違建部分為訴外人即伊弟甲○○僱工建造乙節，核與證人甲○○證稱：伊為坐落台東市○○段○○○○號土地（下稱系爭七七七地號土地）及其上建物（系爭北平街房屋）之所有權人，上開房地為伊之父親過戶予伊，伊父親當時是為節省稅金，所以未將相鄰之系爭七七六地號土地一併過戶予伊，而系爭七七七地號土地因深度不夠，必須與系爭七七六地號土地合建才可建築房屋，而系爭七七六地號土地當時為伊父親 洪瑞乾 所有，而伊父親同意伊使用七七六地號土地合併建屋，至於系爭二樓違建部分（含如附圖所示占用被上訴人所有系爭七七五地號土地一平方公尺部分）係伊出資僱用訴外人 劉松香 增建，並未辦理保存登記，為違章建築等語（見本院九十二年三月二十四日言詞辯論筆錄），及證人 丁春梅 證稱：系爭房屋二樓之違建為甲○○僱用伊配偶劉松香興建，興建費用係由伊出面向甲○○收取等語（見同上筆錄）均相符，足認系爭房屋二樓確係訴外人甲○○僱工興建，是被上訴人主張：系爭房屋二樓違建部分為上訴人所興建云云，自不足採。
（二）又本院九十二年六月十九日履勘現場結果認：系爭房屋一樓、二樓同時供作台東市○○段○○○○號（下稱系爭七七四地號土地）、系爭七七七地號土地上建物（分別為上訴人所有之系爭更生路房屋及訴外人甲○○所有之系爭北平街房屋）之廚房及曬衣間之用，上開二棟房屋（即系爭更生路房屋及系爭北平街房屋）彼此相通，其地形位置成一Ｌ形，而系爭房屋二樓違建部分為另行搭建之鐵皮屋，系爭房屋一樓違建部分則為水泥磚造，由其建築建構及痕跡可證明係為嗣後增建之部分，參酌本院對於系爭房屋一樓違建部分與系爭更生路房屋一樓相臨之牆壁為何有兩面牆及建材為何不同一點？詢問上訴人，上訴人答稱：因系爭更生路房屋於五十四年時即已興建，同時蓋有廚房，當時並未使用系爭七七六地號土地，而系爭北平街房屋係於六十九年時所建，該屋廚房之部分係蓋在系爭七七六地號土地，故系爭北平街房屋（包含廚房）與系爭更生路五三三號房屋外相臨處會有二面牆壁，且因上開二棟房屋建造之時間不同，系爭更生路房屋之二樓部分係鐵皮建造，而系爭北平街房屋則是以水泥磚造及鐵皮興建，此乃所以系爭北平街房屋廚房部分之二樓部分違建部分會留下一定寬度之水泥牆壁等語，為被上訴人所不爭，有履勘筆錄、及現場照片二十七幀附卷可佐，足見系爭房屋二樓違建部分無論從建築構造及建築材質判斷，皆可認定與甲○○所有之系爭北平街房屋相連，顯係與該屋同時興建，而為該屋之一部分。又即使系爭房屋一樓違建部分（即廚房部分）與上開二棟房屋皆有相通，並為上訴人及甲○○所共用，亦與系爭房屋二樓違建部分應屬訴外人甲○○所有一點無涉，因此，系爭房屋二樓違建部分為訴外人甲○○所有，甲○○對該部分有處分權，要屬無疑。
（三）綜上所述，系爭房屋二樓違建部分既為訴外人甲○○僱工興建，屬甲○○所有，上訴人即無處分權，則被上訴人本於所有物返還請求權之規定，請求上訴人拆屋還地，即無理由，應予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十八日
臺灣臺東地方法院民事庭
審判長法官李昆曄法官林永村法官徐文瑞右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十二年八月十五日~B法院書記官陳敏捷