裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2080號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2080號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3534號）及移送本院併案審理（同署95年度毒偵字第3751號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之注射針筒貳支、分食器壹支及橡皮條壹條均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑拾月，扣案之注射針筒貳支、分食器壹支及橡皮條壹條均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2642號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於民國95年3月16日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年3月24日以95年度毒偵緝字第121號不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內即於95年5月5日下午3時許及同年月15日下午4時許，在臺北縣新莊市○○路○○巷○號3樓其友人 許駙盤 之租屋處以及其臺北縣○○鄉○○路○○○巷○號3樓住處，以注射針筒注射海洛因之施用方式，連續施用海洛因各1次（合計2次）；其另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內即於95年5月5日晚上8、9時許，在上開友人許駙盤之住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，再吸食其煙霧之施用方式，施用甲基安非他命1次。
嗣於95年5月6日凌晨3時20分許，警方徵得其及許駙盤之同意後，至許駙盤上開住處對其執行搜索；復於95年5月15日晚上7時許，在臺北縣新莊市○○○路及福營路口，因其形跡可疑，為警盤查，警方並徵得其之同意後，對其執行搜索，扣得其所有供施用海洛因預備之注射針筒2支、分食器
1支及橡皮條1條，嗣均經採集其尿液送驗後，因而查獲上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
壹、程序方面：按本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實均已坦承不諱，本院復審酌：
㈠被告前因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第2642號
裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於95年3月16日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年3月24日以95年度毒偵緝字第121號不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是以被告於涉本案之前，業曾因初犯施用毒品案件，經送前揭觀察、勒戒，而於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再涉犯本件施用毒品之罪甚明。
㈡次查，經警將被告先後遭查獲時所採之尿液送驗結果，其
前揭第一次為警查獲時所採尿液經檢驗係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，其前揭第二次為警查獲時所採尿液經檢驗係呈嗎啡陽性反應，此有臺北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名代碼對照表2份、臺灣檢驗科技股份有限公司95年5月24日編號CH/2006/50719號、95年5月30日編號CH/2006/51113號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。又查：
⒈海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝
方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。
⒉甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自
尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。⒊再者，前揭尿液檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相
層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。
⒋另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變
型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413
980號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告於前揭為警第一次查獲時所採之尿液，經檢驗除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解，附此敘明。
⒌準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗
，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間、地點施用海洛因及甲基安非他命之行為甚明。
㈢此外，本件尚有注射針筒2支、分食器1支及橡皮條1條
扣案可稽，該等扣案物品核與被告施用海洛因所可能使用之施用器具相符，益見被告確有施用第一級毒品海洛因無誤。
㈣綜上所述，被告前曾初犯施用毒品，經送前揭觀察、勒戒
，而於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內又為本件施用毒品犯行，是本件事證應屬明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠嗣於被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定、第51條
第5款關於有期徒刑定執行刑之規定，均已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年
7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲分述如下：
⒈修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連
續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。
⒉修正後刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之上
限，由不得「逾20年」，提高為不得「逾30年」，是以修正前關於有期徒刑定應執行刑之上限較低，自係較為有利。
⒊準此而論，前揭刑法第56條連續犯規定之修正，乃係科
刑規範事項之變更；前揭刑法第51條第5款關於有期徒刑定執行刑之規定，亦相當於科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，綜合罪刑全部結果，整體為新舊法之「從舊從輕」比較（參見最高法院24年上字第4634號判例意旨、27年上字第261號判例意旨）。核被告所為，乃符合修正前刑法第56條連續犯之規定，如予適用，對被告自係較為有利；且如適用修正前有關有期徒刑定應執行刑之規定，對被告亦較屬有利。故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法等規定，合先敘明。
㈡查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後2次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。
至公訴意旨固僅論及被告於95年5月5日下午3時許施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，漏未論及被告其餘施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，惟二者間有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，該漏未論及之部分應為起訴效力所及，本院自應併予審判。
㈢本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪
，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾初犯施用毒品，並經觀察、勒戒執行完畢釋放，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後已能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又扣案之注射針筒2支、分食器1支及橡皮條1條，均係供被告施用本件海洛因預備之物，且均係被告所有，亦據被告於本院審理時供明在卷，爰依修正前刑法第38條第
1項第2款規定（按：刑法第38條關於沒收之規定亦於95年7月1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前揭比較新舊法結果，既適用刑法修正前之規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定），亦均併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚到庭執行職務中華民國95年11月30日
刑事第十三庭法官陳信旗以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國95年12月1日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。