裁判字號：臺灣高等法院98年上字第177號民事判決
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由： 塗銷 土地所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決98年度上字第177號上訴人戊○○○訴訟代理人 呂福元 律師複代理人 許淵秋 律師被上訴人甲○○
劉邦鎮 丁○○兼上二人訴訟代理人乙○○上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年12月19日臺灣新竹地方法院96年度訴字第602號第一審判決，提起上訴，本院於98年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人起訴主張：伊與伊兄即被上訴人之被繼承人 劉興享 同為伊父 劉家聲 之繼承人，劉家聲於民國85年7月2日因病昏迷住院治療，於85年11月14日經醫師診斷需藉輪椅行動，生活無法自理，嗣於86年3月10日死亡。詎劉興享在劉家聲病重期間，竟偽刻其印鑑章，謊報劉家聲所有如附表一（即原審判決附表一）所示5筆土地（下稱系爭土地）之所有權狀遺失，而擅自以贈與為由將系爭土地移轉於自己名下。伊發現後要求劉興享依應繼分移轉部分土地予伊，然因系爭土地如於5年內移轉將衍生稅務問題，伊及劉興享遂至代書處協議，由劉興享提供坐落新竹縣○○鄉○○段高梘頭小段123、123之3地號土地予伊設定新台幣（下同）500萬元抵押權，迨5年後始依應繼分移轉部分土地予伊。惟劉興享於95年12月11日死亡，其繼承人即被上訴人竟無塗銷上開登記之意思。伊依民法第767條之規定，聲明請求：㈠被上訴人應將系爭土地於86年3月11日以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷。㈡被上訴人丙○○、乙○○應將附表二所示土地，於96年10月1日以分割繼承為原因之所有權移轉登記均塗銷。
二、被上訴人則以：劉家聲、劉興享間之贈與契約係於85年8月5日訂立，當時劉家聲並無如上訴人所稱無法為贈與之情形。上訴人應就指摘劉興享生前偽刻劉家聲之印鑑章、假藉劉家聲名義謊報系爭土地之所有權狀遺失、劉家聲因病而無法為贈與意思表示等等負舉證責任。又劉家聲生前即有將財產預為分配之舉，劉興享自劉家聲處受贈財產，理所當然等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地於86年3月11日以贈與為原因之所有權移轉登記均塗銷。㈢被上訴人丙○○、乙○○應將附表二所示土地，於96年10月1日以分割繼承為原因之所有權移轉登記均塗銷。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條及第828條第2項定有明文。是公同共有物之訴訟，為其訴訟標的之公同共有法律關係，對於共同訴訟之各公同共有人必須合一確定，屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人一同起訴或一同被訴，否則其當事人之適格即有欠缺（最高法院40年台上字第12號判例參照）。查被繼承人劉家聲於86年3月10日死亡，其遺產於未分割前為其繼承人公同共有，而其繼承人除上訴人、劉興享外，尚有 劉金蓮 、己○○、庚○○、 劉梅蘭 、辛○○，無人拋棄繼承等情，為兩造所不爭執，復經證人己○○、辛○○、庚○○到庭作證可稽（見原審卷12頁、46頁、182頁、292頁至294頁、本院卷74頁、87頁反面），本件上訴人既主張系爭土地為劉家聲之遺產，遭劉興享擅自將系爭土地以贈與為由移轉於自己名下，進而請求劉興享之繼承人即被上訴人應塗銷所有權移轉登記及分割繼承登記云云，即屬本於被繼承人劉家聲所遺財產所有權，行使物上請求權（排除侵害），其訴訟標的之法律關係為繼承人全體共同公有，即應由公同共有人一同起訴或一同被訴，否則其當事人適格即有欠缺。是本件訴訟應由上訴人及除對造繼承人以外之劉金蓮、己○○、庚○○、劉梅蘭、辛○○一同起訴，其原告之當事人適格始無欠缺。上訴人既自陳劉金蓮等五人未拋棄繼承，本件起訴未經其五人同意推其一人起訴等語，依前說明，其一人逕行提起本件訴訟，即有未合。另上訴人辯稱其請求塗銷登記為保存行為，並非處分行為，可由伊單獨行使云云，惟訴請其他繼承人塗銷所有權移轉登記及分割繼承登記云云，已係就公同共有物行使權利，此與不涉及權利之變動，單純就公同共有物維持現狀之保存行為，有所不同，是上訴人辯稱訴訟塗銷登記係保存行為云云，洵無足採。
五、從而，上訴人主張系爭土地為劉家聲之遺產，遭被上訴人之被繼承人劉興享擅自以贈與為原因，登記為劉興享所有，而依民法第767條之規定，訴請被上訴人應塗銷系爭土地之所有權移轉登記及被上訴人丙○○、乙○○應將附表二所示土地，於96年10月1日以分割繼承為原因之所有權移轉登記均塗銷云云，其為原告之當事人適格即有欠缺，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。是上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非屬有據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年5月26日
民事第十六庭
審判長法官劉靜嫻
法官謝碧莉法官呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年5月26日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。