裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1632號刑事其他文書
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5453號，中華民國98年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第32343號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○欲供自己施用，於民國（下同）97年11月13日下午3時許至6時許期間之某時，在臺北縣三重市○○路及中正北路交叉口，以每包新台幣（下同）500元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「魔術」之成年男子購入第三級毒品愷他命（俗稱K他命）5包（合計淨重2.422公克，驗餘淨重2.4212公克）後，明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得轉讓，竟仍另起轉讓愷他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話聯繫乙○○相約見面後，於97年11月13日晚間11時30分許，在臺北縣三重市○○○路○段及仁義街口，以低於成本之400元價格，將其中1 包愷 他命（淨重
0.403公克，驗餘淨重0.4026公克）轉讓予乙○○。嗣交易甫完成，旋為警當場查獲，並自乙○○身上扣得前揭受讓而得之愷他命一包，自甲○○身上扣得因轉讓愷他命而取得之對價400元及甲○○所有之NOKIA廠牌行動電話1具（含0000000000號之SIM卡一張）。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人於原審準備程序中，已陳稱：對證據能力沒有意見，同意引為審判期日調查之證據，迄本院言詞辯論終結前，被告及辯護人復未對該等證據之證據能力聲明異議。審酌該等證據之取得，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即受讓愷他命之乙○○於偵查及原審審理時證述之情節相符（見偵卷第18-22、68-69頁、原審審判筆錄）。又警方於上開期日當場自乙○○身上扣得之白色細結晶1包，經送驗結果，確為愷他命，淨重0.4030公克，驗餘淨重
0.4026公克，有交通部民用航空局航空醫務中心97年11月24日航藥鑑字第0975899號鑑定書1件附卷供憑（見偵卷第85頁），另有0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份、現場及行動電話通聯照片8張在卷可稽（見偵卷第65、76-77頁），並有前述愷他命1包、現金400元及被告使用之NOKIA廠牌行動電話1具（含0000000000號SIM卡1枚）扣案可證，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。檢察官雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云，然按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之，如始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（參看最高法院93年臺上字第1651號判決）。經查：被告本係為供自己施用，而以每包500元之價格購入愷他命共5包，嗣後方另行起意，以低於成本之1包400元代價轉讓予乙○○，實未牟取任何利得乙節，業據被告於原審及本院審理時供述明確，核與證人乙○○於原審審理時具結證稱：「（你與被告碰面時，被告有無表示400元不夠，要500元？）是的，我當時向被告說身上只有400元，被告後來就收下了。」之情節相符（見原審卷第52頁）。佐以卷附臺灣檢驗科技股份有限公司於97年11月28日出具之濫用藥物檢驗報告顯示（見偵卷第83頁），被告為警查獲後採集之尿液檢體確呈愷他命陽性反應等情以觀，足認被告辯稱：伊購入愷他命之初始乃為供自己施用，嗣始將其中1包愷他命以低於成本之400元轉讓予乙○○等情，並非子虛。至於證人即查獲本案之警員 林傳德 、 胡志明 、 陳銘宣 、 何俊龍 於偵查中之證詞，均只能證明被告將愷他命交付乙○○後為警查獲之經過情形而已，尚無從證明被告因此牟利，此外復查無其他積極證據足認被告有何營利意圖或實際利得可言，尚難以販賣第三級毒品罪相繩，惟二者基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告轉讓予乙○○之愷他命數量僅0.4030公克，業如前述，並未達行政院依法頒訂「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定「第三級毒品：淨重20公克以上」之標準，尚毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。又毒品危害防制條例再度修正，經總統於98年5月20日公布，自98年5月22日起施行，但本件有關被告所犯之毒品危害防制條例第8條之轉讓第三級毒品罪並未修正，有關持有第三級毒品達20公克以上者始有處罰之規定，犯轉讓第三級毒品罪者，於偵查及審判中均自白者有減輕其刑之新規定，被告於警詢及檢察官偵查中否認轉讓行為，並稱毒品之來源係乙○○，但乙○○係與被告在一起被查獲，且經查明被告係轉讓毒品予乙○○，則毒品危害防制條例之修正，對被告而言，並無何不同，無新舊法比較之問題，併此說明。
三、原審審酌被告所為助長施用毒品之不良風氣，有害國人身心健康，惟素行良好，轉讓之愷他命數量不多，復坦承犯行之犯後態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決被告有期徒刑5月，並諭知如易科罰金時，以新臺幣1仟元折算1日之標準。而自乙○○身上所扣得、驗餘淨重0.4026公克之愷他命，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收。裝盛上 開愷 他命所用之外包裝袋1個，具有防潮、便於攜帶之功能，與被告持以聯繫乙○○之NOKIA廠牌手機1具（含0000000000號SIM卡1枚）同屬被告所有，供被告犯轉讓第三級毒品罪所用之物，扣案之現金400元，則係被告轉讓愷他命所得之財物，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。再以被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表1份在卷可考，其年紀甚輕，因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，頗見悔意，經此起訴審判，當能知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年。且為確實使被告有正確之法律觀念，預防再度犯罪，並提供必要之協助及督促，依其所犯情節認有加以追蹤觀護之必要，依刑法第93條第1項，宣告於緩刑期間付保護管束。而後說明自被告身上扣得之愷他命4包（合計淨重2.019公克，合計驗餘淨重2.0186公克），以及自被告位於臺北縣三重市○○街○○○巷○○號5樓住處扣得之分裝袋95個，無證據證明與本案犯罪事實有關，愷他命部分復應由行政機關依法沒入銷燬，不併為沒收之宣告。經核並無不合。
四、檢察官提起上訴略以：㈠原審既認定被告以金錢為對價交易毒品，則被告有營利之意圖方為常態，而可直接推論，況毒品交易懲罰嚴厲，倘無獲利被告豈願為之？；㈡倘被告確購入愷他命確係為自己使用，則何須於購入之數小時內，即與乙○○交易？此亦足認被告係出於營利之意圖；㈢被告自陳購入之價格為每包500元，但原審未查其他證據加以證明，即認此為被告購入之價格。況被告對乙○○表示400元不夠，應係表示其獲得之利潤太低，而非係低於購入價格之意思。倘400元確實低於成本而無利可圖，被告大可另尋買家，何須與乙○○完成交易？；㈣縱認400元交易價格確係低於購入價格，惟被告既有營利之意圖，且完成交易，則及降價求售仍無解於販賣行為之完成，認被告應構成販賣第三級毒品罪云云。
五、按販賣行為固祗須以營利之意思而販入或賣出即足構成，惟行為人有無營利之意圖，自應依證據認定之，且檢察官對此應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據或指出證明之方法，無從說服法院形成被告確有公訴人所指犯行之確信，而仍有合理之懷疑時，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（參看最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例）。而被告交付毒品之原因非只一端，或出於贈與、或出於抵償債務、或出於平價轉讓，未必全然出於販賣。本件依現有證據，既無從證明被告向乙○○收取之現金與被告取得毒品之價格間獲有利得，復無其他積極證據足證被告有營利意圖，實難僅以被告於購入愷他命後數小時內，與乙○○間有以金錢對價交易毒品，即臆測被告係基於意圖營利而為販賣。且檢察官認被告向乙○○表示「400元不夠」之陳述，應屬利潤太低而非低於成本，亦難屬有據。檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務中華民國98年5月26日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啟民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國98年6月1日附錄本案論罪科刑所引法條毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。