裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院105年上訴字第352號刑事判決
裁判日期：民國105年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第352號上訴人即被告 劉姿 蘭選任辯護人 陳松甫 律師（財團法人法律扶助基金會）
參與人 宋沅翰 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4年度訴緝字第94號，中華民國105年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第7296號），提起上訴，並經本院裁定參與人參與沒收程序，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉姿蘭 共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案如附表四編號1所示之物、及宋沅翰所有如附表三編號1至5所示之物，均沒收。
事實
一、劉姿蘭明知 甲基 安非他命在我國業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2條之規定公告列為第二級毒品，不得販賣、持有，竟與男友宋沅翰（由原審另行審結），共同意圖營利，而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以附表一所示之時間、地點及交易方式，共同販賣甲基安非他命予 潘吉俊 1次。嗣於民國103年1月15日下午2時許，經員警在宋沅翰使用之車牌號碼0000-00號自用小客車內、及宋沅翰與劉姿蘭位於高雄市○○區○○○街○○○巷○號住處，查獲宋沅翰、劉姿蘭，並扣得宋沅翰、劉姿蘭所有之附表三、四所示物品。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面
(一)按訊問被告，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。此於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項及第100條之2分別定有明文。上訴人即被告（下稱被告）劉姿蘭於原審辯稱103年1月16日警詢筆錄與其陳述不符云云，然經原審勘驗被告上述警詢錄影光碟，核與警詢筆錄之內容大致相符，有被告103年1月16日警詢筆錄（見警卷第22至30頁）及原審104年10月16日勘驗筆錄（見原審訴緝卷〈下稱原審卷二〉第37至48頁）在卷可佐，則關於被告警訊筆錄與原審勘驗筆錄不符部分，自應以原審勘驗筆錄記載為準，先予敘明。
(二)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。被告及辯護人雖均否認證人即原同案被告宋沅翰於警詢時所為陳述之證據能力，然證人宋沅翰於本院以證人身分所為證述，核與其於司法警察調查及檢察官偵查中中所述內容不符（即就其有無於附表一編3所示時地販賣第二級毒品予潘吉俊部分），亦與證人潘吉俊於偵查及原審證述不合。本院參酌宋沅翰於警詢時，就與其個人具有重大直接利害關係所為之自然陳述，尚無充裕時間權衡陳述之利害關係，無暇偏頗迴護，並稽諸其所處外在情境，在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，甚且違反自己利益而為陳述等特別情形，自較無機會受到不當汙染或外界干擾，不具計畫性、動機性、報復性等變異因素；且就上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、功能等外部環境加以觀察，認上開證人警詢之陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，客觀上較諸審判中多所瞻顧、迴護、附和之供述為可信，而有可信之特別情況，復無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述之相同供述內容，並為證明該等犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。
(三)其餘本判決後述所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告及其辯護人或同意可作為證據使用（見本院卷第47頁反面-48頁），或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為適當，應得為證據。
(四)至於被告及辯護人爭執證人潘吉俊於警詢之證據能力部分，因本院未予引用，故不另論述。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認有於附表一所示時、地，交付甲基安非他命1包予潘吉俊之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：宋沅翰叫我把放有安非他命的眼鏡盒拿去隧道口那裡，但我等半小時，他都沒有來，我打電話問他在哪裡，他說他要打電話給他朋友，過一下子他朋友潘吉俊騎機車來，說他跟我男朋友講好了，叫我先拿一包給他，我就拿給他了，我以為他是要拿給宋沅翰的，我不知道潘吉俊是跟宋沅翰在交易，他也沒有拿錢給我，我沒有共同販賣的意思云云。然查：
(一)被告有依宋沅翰指示將第二級毒品甲基安非他命1包交予潘吉俊之事實：
被告男友宋沅翰與購毒者潘吉俊以電話聯繫交易價值1000元之甲基安非他命毒品1包事宜（附表二編號1）後，即以電話通知被告將內裝有毒品甲基安非他命多包之眼鏡盒送至上開地點，嗣並告知其朋友潘吉俊在該處等候，被告與潘吉俊碰面後，隨於附表一所示時間、地點，將眼鏡盒內之甲基安非他命1包交付予潘吉俊，而以附表一所示方式販賣甲基安非他命予潘吉俊1次之事實，業經被告於警詢中自承：宋沅翰就叫我拿眼鏡盒，眼鏡盒裡面有毒品安非他命5包，去隧道口照相機那裡等他，我去等了很久，他都沒有到，我就打電話給他，他就說有一個朋友在那邊等我，我就說我也沒有看到人啊？然後他打給他朋友之後，他朋友（即 潘俊吉 ）就騎摩托車過來，跟我說他有跟他（宋沅翰）說好了，叫我先拿一包給他，他先差ㄟ（台語，音譯：欠著），不拿錢，因為他們倆說好了等語（見原審卷二第38-43頁勘驗筆錄），且於本院亦不否認確實有依宋沅翰指示拿內裝甲基安非他命之眼鏡盒至附表一所示地點，並自眼鏡盒內取1包交給潘吉俊之事（見本院卷第46頁反面-47頁），核與⑴證人潘吉俊於偵查中證稱：我使用0000000000的行動電話，撥打給使用0000000000行動電話的宋沅翰（綽號 砲仔 ），103年1月3日下午2時15分左右，在高雄市○○區○○街、福美路口的月光隧道口前測速照相桿附近，一位開黑色三菱轎車的女性即被告交安非他命給我，當時只用一個透明夾鏈袋裝著，看得到裡面的晶體，沒有用其他外包裝遮掩等語（見偵卷第17-18頁）、於原審證稱：103年1月3日1時35分那通電話（附表二編號1），我打給宋沅翰要跟他買毒品，之前有跟宋沅翰交易毒品過，所以講這樣他就懂了，這次我拿毒品是1000元，因為之前跟他拿都是拿1000元。被告交給安非他命時，我沒有拿錢給被告，我跟被告說跟宋沅翰說讓我欠著等語（見原審卷0000-000頁）；⑵證人宋沅翰於偵查證稱：「於103年1月3日下午2時15分左右，我請我的女友劉姿蘭拿一小包安非他命去美興街、福美路口的月光隧道口測速照相桿附近，交給潘吉俊一小包安非他命，因為潘吉俊有在電話中跟我表示要跟我買。1月3日沒有收到錢。那次是欠著」等語（見偵卷第25頁）相符。此外，並有附表二所示通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第49-59、179頁反面）、扣押物品照片（警卷65-70頁）等在卷足稽，及如附表三編號1、附表四編號1所示之宋沅翰、被告供聯絡用之行動電話、附表三編號3所示之被告依宋沅翰指示所拿取至交易地點之眼鏡盒（此據被告於偵查中供述明確，見偵卷第22頁）、附表三編號2、4至5所示之毒品分裝、秤重工具電子磅秤、夾鏈袋等扣案可資佐證。是此部分事實堪以認定。
(二)被告與宋沅翰有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔：
1.被告知悉其男友宋沅翰有販賣毒品之行為：被告與宋沅翰於案發時係男女朋友，一同住在高雄市○○區○○○路○○○巷○號，知道宋沅翰有販賣毒品行為，業經其於偵訊中自承：我沒有親眼看過宋沅翰在賣甲基安非他命，可是我大約知道等語（見偵卷第21頁），佐以被告本身有施用第一級、第二級毒品行為，有台灣高等法院被告前案紀錄表、高雄地院103年度審訴字第1986號刑事判決在卷可佐（見原審卷二第99-100頁、本院卷第27-34頁），是其對毒品交易情形自有知悉。
2.被告知悉潘吉俊係向宋沅翰購買毒品，而基於與宋沅翰共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而交付毒品：
⑴宋沅翰與潘吉俊係基於交易毒品之意而聯絡：
此部分事實，業經證人潘吉俊於偵查中證稱：103年1月3日是我打電話給「砲仔」即宋沅翰，要跟他購買甲基安非他命等語（見偵卷第17頁反面-18頁）、於原審證稱：1月3日1時35分那通，我打給宋沅翰是要跟他買毒品，因我之前就有跟宋沅翰交易過毒品，所以我這樣說他就聽懂了等語（見原審卷二第115頁）、並於本院證稱：在原審講的是事實（見本院卷第79頁反面），核與證人即原審共同被告宋沅翰於偵查中證稱：「（是否在今（103）年1月3日下午2時15分左右，你請你的女友劉姿蘭拿一小包安非他命去美興街、福美路口的月光隧道口測速照相桿附近，交給潘吉俊一小包安非他命，因為潘吉俊有在電話中跟你表示要跟你買?）是」、「（購買到的安非他命是否有賣出過?）我有賣給潘吉俊」等語（見偵卷第25頁）相合，並有上開通訊監察譯文附卷可稽。
雖證人宋沅翰於本院證稱：那次沒有與潘吉俊交易毒品，是我叫潘吉俊去幫我拿，因為當時我帶著媽媽沒辦法跑回去又跑到他那邊，所以就叫潘吉俊先去幫我拿，我叫潘吉俊去拿毒品是我要的等語（見本院卷第75頁反面-76頁），並稱其於偵查中供述要賣給潘吉俊，是因為當時其有吃藥，且被警察圍捕、開槍、砸玻璃，所以整個人傻了等語（見本院卷第77頁反面）。然查，警員於103年1月15日14時25分許，在高雄市○○區○○○街○○○巷口對於宋沅翰執行搜索後，於同日20時19分許欲製作筆錄，宋沅翰即向警員陳稱想要先休息明天再繼續訊問，警員乃於翌日（16日）13時許對於宋沅翰製作警詢筆錄，宋沅翰並於該次筆錄表示稱係在自由意志下所為陳述，嗣經警移送臺灣高雄地方法院檢察署，經檢察官於1月16日20時2分訊問宋沅翰製作偵訊筆錄，有各該筆錄在卷可稽（見警卷第3-4、5、18、55頁、偵卷第24頁），足見宋沅翰為警查獲至檢察官訊問時已相隔1日，且宋沅翰已得到充分之休息始製作筆錄，其於本院改稱偵訊當時整個人傻了云云，自不足採。又其雖亦於本院改稱潘吉俊幫忙拿的毒品是其自己要的云云（見本院卷第76頁），然此不僅與其於原審準備程序時所述：「我承認有起訴書附表二編號3交付毒品的部分，這部分我是轉讓甲基安非他命」、「起訴書附表二編號3的毒品是我託劉姿蘭先拿給潘吉俊，然後潘吉俊拿回家，之後我再去潘吉俊家一起跟潘吉俊施用」等語（見原審卷一第60、63頁）不合，亦與其於上開偵訊中所述及證人潘吉俊上開證述不合。況倘如宋沅翰於本院所述係請潘吉俊幫忙拿，則宋沅翰既已請被告將內裝有多包甲基安非他命之眼鏡盒自家裡拿出來，何以其未告知潘吉俊或被告可將整個眼鏡盒連同全部安非他命交予潘吉俊轉交，卻僅交付其中1包予潘吉俊?由此可見，證人宋沅翰事後於本院證述與潘吉俊間非毒品交易乙事，不足採信。
⑵依附表二編號2、3、5之通訊監察譯文內容，可知被告於附
表二編號2、3之通話時，宋沅翰確實告知被告其會到附表一所示地點，則被告於斯時應係拿眼鏡盒之甲基安非他命至該地點給宋沅翰，應堪認定。然由附表二編號5所示通訊監察譯文，可知宋沅翰已在電話中明白告知被告，是其一位騎摩托車的「朋友」在附表一所示地點，要被告交付毒品給該「朋友」（即潘吉俊），並向被告表示會打電話給潘吉俊，且其亦隨即撥打電話給潘吉俊指明被告係開車，有卷附之附表二編號1至6所示通訊監察譯文（內容、出處詳附表二）可佐，則被告至此已知其要交付甲基安非他命毒品之對象並非宋沅翰，而係宋沅翰口中所謂之「朋友」即潘吉俊甚明。
⑶證人潘吉俊於附表二編號6通話中向宋沅翰告知看到被告「
停在照相的那邊」，而認明被告後，即騎機車趨向開車到場之被告，向被告表明有跟宋沅翰說好了，先拿一包給他，先欠著，而被告亦自眼鏡盒內拿1包甲基安非他命給潘吉俊之事實，業經被告於警詢中自承：「（他朋友怎麼去的？）騎機車」、「（他來怎麼跟你說？）他跟我說他有跟他說好了，說叫我先拿一包給他，他先『差ㄟ』（台語，欠著），不拿錢，因為他們倆說好了」、「（他跟誰說好？）他和宋沅翰」、「（後來呢，說好了？）叫我先拿一包給他」、「（叫我先拿一包給他？）嗯。他再跟他算」、「（一包什麼？）安非他命」、「（那錢呢？）沒有拿錢，他就說他們兩人說好了」、「（阿妳這樣是否在幫宋沅翰送販賣的毒品給買家?）未回答，後微微點頭」、「（是不是?）嗯」、「嗯是怎樣?）是啦」等語，有原審勘驗警詢光碟之勘驗筆錄可稽（見原審卷二42-43、47頁），核與證人潘吉俊於原審審理中證稱：103年1月3日我到了之後，「砲仔」才說是別人要拿來，不是他要來，我是看到被告之後才知道是他要拿來，我今天實話實話，沒有要陷害別人的意思，被告交毒品給我這，我沒有拿錢給被告，我是叫被告轉達給宋沅翰說要欠錢等語（原審卷二第117-118頁）、及於本院證稱：我在原審講的是事實，現在已經不太記得跟劉姿蘭說「欠著」一語時，是在劉姿蘭把東西給我之前或之後等語（見本院卷第80頁）大致相符。又被告與潘吉俊不認識，已經被告及證人潘吉俊分別於原審陳述在卷（見原審卷一第46頁、卷二第114頁），而被告於交付毒品予潘吉俊前亦未再次打電話向宋沅翰確認，僅於交付毒品後打電話向宋沅翰稱：「喂，那沒事囉?」，有附表二編號5至7之通訊監察譯文可稽，被告既依著宋沅翰之指示帶著裝有多包甲基安非他之眼鏡盒前往，卻只交付其中1包予潘吉俊，而由附表二編號3、5之通訊監察譯文中，宋沅翰亦未向被告提及要交付幾包毒品予潘吉俊，顯見被告與潘吉俊二人碰面後，曾經提及二人共同認識之宋沅翰，並就拿取交付之毒品數量、對價等有所對話。又如前述，證人潘吉俊既係向賣方宋沅翰購買毒品，倘欲欠款，理應要知會宋沅翰，然由證人潘吉俊於附表二所示宋沅翰通話中，並無任何關於欠款之表示，則證人潘吉俊於交易現場請代賣方宋沅翰出面交付毒品之被告轉知要欠款一情，實與情理相合，被告於原審審理中改辯稱：我打開車窗後才知道是潘吉俊來，潘吉俊只有跟我說他跟宋沅翰說好了，要我拿一包給他，之後我就從眼鏡盒拿一包甲基安非他命給潘吉俊云云，而否認證人潘吉俊有告知要先「欠著」，自無可採。
⑷潘吉俊係向被告表示購毒款項欠著，而未當場交付1,000元予被告：
關於本次交易證人潘吉俊是否當場交款1000元一節，證人潘吉俊於原審審理中已明確證稱：「本次交易確實沒有付錢，警詢時說有交1000元是因為被問很多條，被問到亂掉」等語（原審卷二第113頁反面），而與被告歷次供述，及證人宋沅翰於偵查中供述（見偵卷25頁）相符。故而，堪認證人潘吉俊、宋沅翰於警詢中關於有交款之證述，應係記憶混淆，有所誤記之故，則本次毒品交易，證人潘吉俊並未交付1000元給被告，應可認定。
⑸雖被告一開始認為係宋沅翰要拿毒品，然經其與宋沅翰為附
表二編號5所示之通話後，顯然已知悉到場取得甲基安非他命毒品之人並非宋沅翰，且到指定地點後，證人潘吉俊亦表示和宋沅翰「講好」，要一包甲基安非他命，要「欠著」等情，則依被告知悉宋沅翰在販賣毒品，配合被告本身對毒品交易情況亦有熟悉，被告應可知悉宋沅翰和證人潘吉俊係在交易毒品，而其交付毒品予證人潘吉俊，為宋沅翰販賣毒品行為之一環。此經員警於警詢時訊問被告「你這樣是否是在幫宋沅翰送販賣的毒品給買家？」，被告亦坦稱：「是啦」等語（見原審卷二第47頁），顯見被告對其行為是販賣毒品，有所認知。再者，宋沅翰係要求被告拿出整個眼鏡盒（內有5包甲基安非他命），則若宋沅翰委由證人潘吉俊出面拿取，理應整個眼鏡盒都轉交，然證人潘吉俊卻只拿1包甲基安非他命，倘被告果如其所辯認定證人潘吉俊是要轉交宋沅翰，理應和宋沅翰確認包數是否正確，有無漏拿，然被告於交易完成後之附表二編號7通訊監察譯文中卻只有跟宋沅翰表示「沒事了」等語，而未為任何確認，況若證人潘吉俊僅係單純轉交角色，應只會轉達宋沅翰之指示，又為何會講出和宋沅翰「說好了」此等明顯係與宋沅翰間有所磋商之表示，由上事證，更可堪認被告於交付毒品時，實應已知曉其在交付潘吉俊向宋沅翰所購買之毒品1包，事後始會未有任何疑惑，且未與宋沅翰為任何數量上確認。被告於原審辯以：我以為是宋沅翰沒有帶到東西（毒品），我認為潘吉俊要把毒品交給宋沅翰云云，及於本院辯稱不知道宋沅翰與潘吉俊是在毒品交易云云，實與事證相違，而為卸責之詞，無可採信。
3.被告交付毒品之行為為販賣毒品之構成要件行為：按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，又共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照。被告於一開始接獲宋沅翰電話而開車至附表一所示地點之時雖僅認係在替宋沅翰送甲基安非他命毒品，然於交付潘吉俊毒品時，實已知悉係在替宋沅翰交付毒品予購毒者潘吉俊，已如前述，則被告與宋沅翰就販賣甲基安非他命，顯有犯意聯絡、行為分擔，而為共同正犯。
4.被告有營利之意圖：按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒遭查獲、重罰之極大風險，為交易毒品。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。而被告、宋沅翰與潘吉俊間無特殊情誼，且當時被告與宋沅翰係男女朋友且同住，被告又於偵查中自承當時沒有工作等語（見偵卷第22頁），倘被告與宋沅翰無營利之意圖，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，販賣毒品予潘吉俊，故而，被告、宋沅翰應有藉此從中取利之意圖，要無疑義。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行堪以認定。
三、論罪
(一)罪名：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
(二)罪之關係：被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)共犯：被告與宋沅翰間，就上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(四)刑之加重減輕事由：
1.累犯：被告前因毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別以97年度審簡字第3934、4504號，判處有期徒刑3月、6月確定，並經裁定定應執行有期徒刑8月確定，於98年6月22日執行完畢；又於97年間因①施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以98年度易字第25號判決判處有期徒刑1年，上訴本院後經駁回上訴確定；②於98年間因施用毒品案件，經高雄地院以98年度審簡字第1391號判決判處有期徒刑4月確定；③於99年間因施用毒品案件，經高雄地院以99年度審訴字第1988號判決判處應執行有期徒刑1年確定，上開①②案嗣經高雄地院以98年度審聲字第2994號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，並與③案接續執行，於100年8月9日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，至101年1月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第27-34頁）在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2.本件無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議意旨參照），則所謂之「自白」於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其為販賣毒品之全部或主要部分事實。
⑵被告雖於原審及本院審理中僅承認有交付毒品予潘吉俊之客
觀行為，並對運輸毒品為認罪之表示（見原審卷一第46頁、本院卷第46頁），然其自始即否認有販賣之犯意，縱其坦承有交付毒品之運輸事實，則亦難將其交付毒品之運輸行為自販賣行為中予以割裂，而單獨認此部分有偵審自白之適用，故本件自無前揭減輕其刑規定之適用。
3.本件無刑法第59條之適用：⑴按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。
⑵本案被告初始並不知悉係要替男友宋沅翰交付販賣毒品，而
至交易現場始知悉，此業經被告於警詢中供稱：我以為是幫宋沅翰拿，…（問：他有跟你講別人在那裡等，不是他？）那是因為我在那邊等很久。（問：你明知是別人了，為何要幫他送？）我已經在那裡等語（原審卷二第44至45頁），然被告既已知悉上情，且本身又為施用毒品者，深受毒品危害，卻仍為交付毒品之販賣毒品構成要件行為，是本院審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告所為本件犯行尚難認有何顯可憫恕而得減輕其刑之情狀。故而，被告及辯護人於本院請求依上開減輕事由減刑云云（本院卷85頁反面），均無可採。
四、本院撤銷改判之理由及量刑
(一)原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：毒品危害防制條例第19條及刑法有關沒收之規定已修正，並均自105年7月1日施行，原審未及適用，自有未當。
(二)被告上訴意旨否認共同販賣犯行，並執此指摘原判決不當，雖無理由，已如前述，然原判決既有前開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
(三)爰審酌被告明知甲基安非他命有害於人體，其竟任意販賣予他人施用，其所為除戕害他人身心健康，亦恐助長毒品氾濫，復酌以被告販賣毒品之數量、價額，及被告否認犯行之犯後態度；兼衡被告初始並不知悉係要替男友宋沅翰交付販賣毒品，而至交易現場始知悉而仍交付毒品之情狀、動機、目的，及被告係聽從宋沅翰指示，於本件犯罪分擔較宋沅翰為低，並考量其國中畢業之教育程度、入監執行前沒有工作之經濟狀況、離婚、有一小孩現就讀國中一年級、家裡有父母、姐姐之生活（見本院卷第122頁反面）等一切情狀，仍量處如原審所處之有期徒刑7年2月。
五、沒收：
(一)法律適用之說明：
1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之
3分別定有明文。次按105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項及第36條規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正），均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於供犯罪預備之物、犯罪所得部分，則適用修正後之刑法第38條第2項、第3項、第38條之1規定沒收之。
2.又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正之刑法第2條第2項、第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
3.另「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。…第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序…。」、「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。第1項沒收應與本案同時判決。但有必要時，得分別為之」，105年5月27日新修訂刑事訴訟法第455條之12、第455條之26分別定有明文，並於105年7月1日施行。
4.本件關於附表三所示之物為參與人宋沅翰所有，經警分別於其高雄市○○區○○○街○○○巷○號住處及高雄市○○區○○○街○○○巷巷口查扣，業經其於偵訊自承在卷（見偵卷第24至24-1頁），並有搜索扣押筆錄等在卷可稽（見警卷第49-63頁），是此部分係屬宋沅翰所有之物，應堪認定。
5.又關於附表三所示之物，既係第三人宋沅翰之物，是否供被告犯罪所用而應予以沒收，亦經本院於105年7月5日裁定命第三人宋沅翰參與本案沒收程序，有該裁定可稽（見本院卷第104-105頁），先予敘明。
(二)被告所有之物沒收部分：犯罪所用之物之沒收：
附表四編號1之行動電話（含SIM卡）為被告所有，已經其於警詢自承在卷（見警卷第23-24頁），且為被告與宋沅翰聯絡供本件販賣毒品所用之物，有附表二編號2、3、5、7之通訊監察譯文可稽，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
(三)參與人所有，且供本件犯罪所用或預備犯罪所用之物沒收部分：
1.依新修正毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收：扣案附表三編號1至5所示之物，為宋沅翰所有，已經其於原審自承在卷（見原審卷一第63頁），而附表三編號1為供本件聯絡毒品交易事宜，有前開譯文可稽，為本案販賣毒品所用之物；附表三編號2所示電子磅秤，為供販賣毒品測量所用，為販賣毒品所用之物（警卷7-8頁）；附表三編號3所示眼鏡盒，為被告攜本案販賣之甲基安非他命外出時掩飾所用，為販賣毒品所用之物（至宋沅翰雖於原審準備程序中稱本案被告攜帶之眼鏡盒為附表三編號10之眼鏡盒，然該係裝海洛因，且被告於較近案發時間之偵查中指明所攜帶的是附表三編號3所示眼鏡盒，堪認宋沅翰上述供述，應係記憶模糊，而有誤記，仍以被告之供述為準，附此敘明），是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定（附表三編號1至3）及共同正犯共同負責之法理，宣告沒收。
2.依新修正刑法第38條第2項、第3項規定沒收：附表三編號4至5所示空夾鏈袋，業經宋沅翰於警詢坦承為其所有，供販賣毒品包裝所用等語，是此為被告與宋沅翰預備販賣毒品所用之物（警卷7頁），故應依刑法第38條第2項、第3項規定（附表三編號4至5）及共同正犯共同負責之法理，宣告沒收。
(四)不予沒收部分：
1.本件無犯罪所得沒收部分：被告與宋沅翰本次販賣毒品犯行，潘俊吉於被告交付毒品時，並未給付現金1000元，已如前述，又證人潘吉俊雖亦於原審證稱：目前並未積欠宋沅翰錢，事後應有還等語（見原審卷二第116頁反面），然宋沅翰堅稱潘俊吉本次販賣毒品之金額未給付（見偵卷第25頁），此外並無其他證據證明宋沅翰事後有收取本次交易之1000元，固堪認本次販賣毒品，並無所得，自無從宣告沒收，併此敘明。
2.參與人其餘所有之物部分：⑴扣案附表三編號6、7所示甲基安非他命，雖為被告宋沅翰所
有，然無從證明與本案被告販賣毒品行為有關，是依目前卷存事證，尚難認與本案確有關連。
⑵另扣案附表三編號8所示海洛因、附表三編號9至16所示之物，均與本案無關連，併予敘明。
3.被告所有如附表四編號2-6所示之物：⑴扣案附表四編號2之甲基安非他命，係被告施用之第二級毒
品，且經原審於被告施用第二級毒品之103年度審訴字第198
6號案件，宣告沒收銷燬，有該案刑事判決可稽（見原審卷二第99-100頁），自與本案無關。
⑵附表四編號3所示愷他命、編號4至6所示之物品，經核亦與本案無關連，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、105年5月27日修正刑事訴訟法第455條之12、第45
5條之26，毒品危害防制條例第4條第2項、105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、104年12月30日修正之刑法第2條第2項、第38條第2項、第3項、第40條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國105年8月18日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官范惠瑩法官黃蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
參與人如不服本沒收判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月18日
書記官陳昱光附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──────┬──────┬───┬───────────────────────┬──────┐│時間│地點│買受人│交易方式│收取之金額│├──────┼──────┼───┼───────────────────────┼──────┤│103年1月3日│高雄市美濃區│潘吉俊│潘吉俊持用0000000000門號行動電話與宋沅翰持用之│無。││14時15分許│美興街與福美││0000000000門號行動電話通話聯繫交易價值新台幣││││路口附近之設││1000元之甲基安非他命1包後，相約在左列地點交易││││置在月光隧道││。惟因宋沅翰不克前往，遂撥打女友劉姿蘭持用之││││口前方之測速││0000000000門號之行動電話，指示劉姿蘭前往，劉姿││││照相桿旁││蘭駕駛自用小客車前往左列地點與潘吉俊見面，而將││││││甲基安非他命1包交予潘吉俊。││└──────┴──────┴───┴───────────────────────┴──────┘附表二：
┌──┬───────────┬───────────────────────┬──────┐│編號│時間（年/月/日）、通話│通訊監察譯文內容│出處│││人、使用之電話│││├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│1│103/1/313:35:51│B:你在哪?│警卷180頁│││宋沅翰(A)0000000000←│A:我在美濃。││││潘吉俊(B)0000000000│B:我要找你。│││││A:好，可以。│││││B:我騎機車，一樣在那邊嗎?老地方。│││││A:嗯，好。││├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│2│103/1/313:37:26│A:你可不可以幫我拿我的眼鏡盒出來？│警卷180頁│││宋沅翰(A)0000000000→│B:你在哪裡？││││劉姿蘭(B)0000000000│A:我在美濃這個市區，你幫我拿到隧道口那個照相機│││││那邊。│││││B:你在哪裡？│││││A:我等一下要過去，我打給你，你再幫我拿過去那邊│││││。│││││B:…好，你打給我的時候我再去。││├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│3│103/1/313:53:36│A:你差不多可以過去了。│警卷180頁│││宋沅翰(A)0000000000→│B:好。││││劉姿蘭(B)0000000000│││├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│4│103/1/313:54:37│B:你在哪裡?│警卷180頁│││宋沅翰(A)0000000000←│A:過了啦。││││潘吉俊(B)0000000000│B:我喔。│││││A:我女友要過去啦。│││││B:好。││├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│5│103/1/314:13:32│A:你過去了沒？│警卷180頁│││宋沅翰(A)0000000000→│B:我等很久囉。││││劉姿蘭(B)0000000000│A:我朋友在那邊阿，騎摩托車的。│││││B:我沒有看到人阿。│││││A:我叫他過去。│││││B:你在哪裡？│││││A:我在地政啦，我打電話給他。│││││B:我在這邊等好久了。││├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│6│103/1/314:14:08│A:我女友在那邊啊。│警卷181頁│││宋沅翰(A)0000000000→│B:隧道口?││││潘吉俊(B)0000000000│A:對啊。│││││B:我沒有看到人。│││││A:她開車。│││││B:她一樣那台嗎?不是你那台。│││││A:不是我那台啦。│││││B:對。│││││A:有嗎?│││││B:哭么，她停在照相的那邊。│││││A:好。││├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│7│103/1/314:16:31│B:喂，那沒事囉？│警卷181頁│││宋沅翰(A)0000000000←│A:對，沒事了。││││劉姿蘭(B)0000000000│B:我先回去了。│││││A:好，你先回去…││└──┴───────────┴───────────────────────┴──────┘附表三：宋沅翰所有┌──┬───────────┬───────────────────────┬──────┐│編號│物品名稱及數量│檢驗結果或附註│警卷扣押物品│││││清單│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│1│ZTE牌手機1支（內含0980│（S/N:000000000000)│19│││008312門號SIM卡1張)│││├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│2│電子磅秤2台││5（住處）│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│3│金色眼鏡盒1個│(裝安非他命用)│9-1│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│4│空夾鏈袋2包││9及15│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│5│空夾鏈袋1包││4（住處）│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│6│甲基安非他命8包│內政部警政署刑事警察局103年2月19日刑鑑字第│1至8││││0000000000號鑑定書（見偵卷54至55頁）：│││││(一)編號A1至A8：經檢視均為白色晶體│││││(1)驗前總毛重49.95公克(包裝塑膠袋總重約│││││2.27公克)。│││││(2)隨機抽取編號A1鑑定，淨重37.19公克，取0.14公│││││克鑑定用罄，餘37.05公克。檢出甲基安非他命，│││││純度約96%。│││││(3)依據抽測純度值，推估編號A1至A8均含甲基安非│││││他命之驗前總純質淨重約45.77公克。│││││││├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│7│甲基安非他命2包│內政部警政署刑事警察局103年2月19日刑鑑字第│1至2（住處）││││0000000000號鑑定書（見偵卷54至55頁）：│││││(二)編號B1及B2：經檢視均為白色晶體。│││││1.均呈甲基安非他命陽性反應。│││││2.氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法:│││││(1)驗前總毛重76.01公克(包裝塑膠袋總重約1.60公│││││克)。│││││(2)隨機抽取編號B鑑定，淨重37.20公克，取0.13公│││││克鑑定用罄，餘37.07公克。檢出甲基安非他命，│││││純度約98%。││││││││││◎上述附表三編號6、7毒品之純質淨重合計為共│││││118.69公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報│││││告編號00000-000至00000-000檢驗報告10紙（見訴│││││緝卷第65至74頁）在卷可參。││├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│8│海洛因5包│鑑定結果（見法務部調查局濫用藥物實驗室103年4月│10至14││││11日調科壹字第10323005140號鑑定書，偵卷56頁）│││││：│││││(一)送驗粉末檢品1包(原編號10)經檢驗含海洛因成│││││分，淨重1.07公克(驗餘淨重1.05公克，空包裝│││││重0.27公克)．純度20.53%，純質淨重0.22公克│││││。│││││(二)送驗粉塊狀檢品4包(原編號11至14)經檢驗均含│││││海洛因成分，合計淨重1.33公克(驗餘淨重1.32│││││公克，空包裝總重0.84公克)，純度26.23%，純│││││質淨重0.35公克。││├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│9│杓管1支│（挖海洛因用）│16│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│10│藍色眼鏡盒1個│(裝海洛因用)│17│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│11│吸食器1個││5│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│12│門號0000000000手機1支│NOKIA牌，序號000000000000000│18│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│13│門號0000000000手機1支│LOHO牌│20│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│14│門號0000000000手機1支│HTC牌，序號000000000000000│21│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│15│子彈13顆││22│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│16│塑膠包1個│(裝子彈用)│23│├──┴───────────┴───────────────────────┼──────┤│上述警卷扣押物品清單註明住處所示物品均在高雄市○○區○○○街○○○巷○號扣押；未│││註明住處所示物品均在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號○○○○○○○號車輛扣押。││└──────────────────────────────────────┴──────┘附表四：劉姿蘭所有┌──┬───────────┬───────────────────────┬──────┐│編號│物品名稱及數量│附註│警卷扣押物品│││││清單│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│1│三星牌手機1支（內含092││12│││0000000門號SIM卡1張)│││├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│2│甲基安非他命3包││7、8、9│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│3│愷他命1包││6│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│4│空夾鏈袋1包││11│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│5│收納包1個││10│├──┼───────────┼───────────────────────┼──────┤│6│門號0000000000手機1支│SONY牌、序號000000000000000│13│├──┴───────────┴───────────────────────┼──────┤│上述編號1至6所示物品均在高雄市○○區○○○街○○○巷○號扣押││└──────────────────────────────────────┴──────┘